劉紀鵬：新證券法能否成為亂市重典

　　——訪《證券法》顧問組成員劉紀鵬

　　★采寫/《小康》記者李智

　　2006年1月1日，歷經兩年零三個月的修改，新《證券法》終于在各種意見中塵埃落定，進入了實施階段。

　　正因為如此，關于新《證券法》與后股改時代的檢討之聲也愈演愈烈，其中既有切中肯綮的諫言，也不乏不辨真偽的噪音，然而建設法制與凈化市場不同的路徑選擇和相同的操作困境，必須在實踐比較對照中來求解。

　　正如該法顧問組成員之一的劉紀鵬在接受《小康》獨家專訪時所言：“亂世必須予以重典，無論是修法還是實踐，2008年前中國資本市場必須漸進一個方向，那就是在實現法治前提下的股東利益一致化，而對于這場變法之后寶貴經驗的正確解讀與反思，正決定著中國資本市場的未來。”

　　從“分業”到“混業”

　　《小康》：作為《證券法》顧問組的成員之一，您能否透露一下本次修改后的該法是否加強了對中小投資者合法權益的保護，其具體體現在哪些方面？

　　劉紀鵬：回答這個問題之前，我想先強調一點的就是：任何國家、任何組織無論是立法還是修法，其根本目的和出發點都是要保護投資人的合法權益的，這也是毋庸置疑的。

　　當然，一段時間以來由于市場信息不對稱等原因，要求切實保護中小投資者的聲音此起彼伏。那么，此次修法過程中可以說我們對此作了大量的工作和論證，其中比較關鍵的內容包括，證券公司不得欺詐客戶，不得挪用客戶保證金，不得私下透露客戶資料；上市公司信息披露業務要實行嚴格的責任制，提供的信息有虛假的必須承擔責任，包括公司負責人也要承擔連帶責任；加強證券登記結算體系的制度建設；同時服務機構中的咨詢機構也應該規范自身的工作等等。

　　這些規定主要體現在以下幾個方面：第一，是設立投資者權益的保護基金。其方式類似于存款保險，是資本市場發達國家普遍建立的一種保護證券投資者的基本制度，它對于中小投資者保護具有極其正面的意義，以往我們的《證券法》里是沒有的；第二，是對原先市場中界定的一些違規行為進一步細化，比如新《證券法》中明確了客戶交易資金所有權，嚴格禁止任何單位或者個人以任何形式挪用客戶交易結算金和證券的條款，就是在細節方面更加嚴格的一個典型例子；第三，是對市場中介機構的行為作了強調。要求投資咨詢機構及其從業人員從事證券服務業務，不得利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假信息或者誤導投資者的信息，有此類行為給投資者造成損失的，依法承擔賠償責任，而原《證券法》中，雖然也禁止有關人員編造并傳播虛假信息，但缺乏相關法律責任。

　　所以說，本次證券法的修改對中小投資者的保護，在宏觀和微觀方面都給予了具體規定。因為只有這樣才能提高投資者對證券市場的信心，才能使投資者拋出貨幣選票而不是用腳投票。

　　《小康》：混業經營或稱金融控股的形式一直以來由于風險大、監管難，而被管理層所不認同，但此次修訂的新《證券法》中似乎對此預留了一定的空間。而且，聽說此次修法過程中部分有實力的準金融控股公司也有參與意見，其中是否存在爭議，是否向他們有所妥協？

　　劉紀鵬：作為此次修法的成員之一，我以個人的良知和責任保證，修法的目的就是要建立一個公平的市場交易機制；就是要對過去不合時宜的內容進行糾偏、糾錯；就是要給這個脆弱的市場以及投資者穩定的價值預期。所以我可以負責任地說，爭議盡管存在，但是向哪一方妥協絕不可能，也沒那個必要。

　　《小康》：那您對從“分業”到“混業”的變化有怎樣的看法？從新《證券法》來看，就混業經營是否有突破？

　　劉紀鵬：中國證券市場從上海證券交易所成立到現在已經有15年時間了，其間發展速度是有目共睹的，當然也存在很多問題。但這些問題的形成，不能完全歸咎于立法者的疏忽，而是有著深刻的歷史背景的。

　　就拿分業經營、分業監管的模式來說，原《證券法》中以第六條分業經營、分業管理為核心形成了一個限制性條款體系，而制定的這些限制性條款與亞洲金融危機的背景關系密切。其中的原因之一是當時管理層以及資本市場的監管層以規避風險為初衷，考慮如果實行混業經營就可能使金融市場的風險傳染到資本市場，增加資本市場的不穩定因素。

　　其次，上述的限制性條款，很多內容其實與《證券法》本無太大牽連，諸如分業經營、分業監管應該屬于金融基本法的內容，但在特殊的歷史背景下卻寫入了證券法。而原《證券法》又對違規行為的處罰缺乏可操作性，比如內幕交易、操縱市場、欺詐客戶這三大違法行為，在原《證券法》中是不用承擔民事責任的，這很難讓人感受到監管部門在執法中的威懾力，以至于后來很多大案要案都無法查處，所以當時分業經營、分業監管的思路也有與其他部門共同管理的考慮；

　　第三，1992年證監會成立時，資本市場實行是多頭管理，這樣就難免出現互相推諉或者爭權奪利的現象，當時證監會只是一個副部級單位，采用分業監管也是出于加強證監會地位的考慮。

　　所以此次修法過程中，我們將原來的限制性條款全部去掉，因為以“分業經營、分業管理”為核心的限制性條款是制度安排，帶著濃重的歷史色彩，而現在混業經營已經無法回避。從目前的情況看，已經組建的以銀行資金為主要股東的證券投資管理公司已經開始發售基金。另外，一些原先對風險敬而遠之的基金，如社保基金也開始進入市場，再有2005年8月8日，中國銀河金融控股有限責任公司正式掛牌，這是經國務院正式批準的第一家金融控股的國內公司。再早一點兒還應該提到中國中信集團。正因為如此，我們認為混業資金的合規入市已經水道渠成，而修訂后的新《證券法》給予混業資金入市法律上的明確，有利于未來市場的可持續性發展。

　　對于這樣的規定，我認為最重要的是在未來形成一系列可操作的流程，這意味著只要在成熟市場出現過的品種，都可以按時、按需逐步推出，而且是合法推出的。

　　對于這樣的規定，我認為最重要的是在未來形成一系列可操作的流程，這意味著只要在成熟市場出現過的品種，都可以按時、按需逐步推出，而且是合法推出的。

　　強化監管層責任

　　《小康》：剛才在您的回答中涉及到了監管層，但是據一項調查顯示，無論是業界還是中小投資者對監管層的監管能力始終予以質疑，那么，您認為其中的原因何在？此次新《證券法》的實施是否強化了監管層在這方面的責任？

　　劉紀鵬：首先，原《證券法》雖然明確了中國證券監管機構一元性的證券監管地位和職能，然而在實際操作中，監管機構的權力面很寬而可執行性差。在中國資本市場的市場化進程中，證券監管機構如何提供適合市場需要的制度？如何保證它當好“裁判員”？又如何實現對“裁判員”本身的約束，以使其能真正提供公平、公開、公正的公共產品，因此它也就成為在國內被質疑最多的部門之一。

　　其次，中國證券監管機構在實行監管職責之外，實際上還擔負了很多其他職責。例如對交易所的管理就是一個典型例證，還有就是核準上市公司的股票發行以及債券上市交易等，這些都屬于其職責之外的事情。因為，縱觀世界發達國家的證券市場，證監監管機構的職責在于是否有健全的法律環境，是否有真實的信息披露，至于哪只股票該發或者不發，根本不應由證券監管機構予以生殺。而我們的監管機構在承擔這些職責后，其實質就成為了一個徹底的行政機構和市場主管單位，其行使的職權也就變成了行政權力，而證券監管也逐步變成了一個官僚機構。這種設置造成的嚴重的后果是，很多上市公司違規之后，監管機構根本無法按照法律的規定進行處罰，因為來自政府層面的牽制太多，根本處罰不下去。這一方面使得中國證券市場混亂不堪；另一方面作為監管的強勢方——中國證監會在公眾中的公信力逐漸下降。

　　基于上述原因，此次修法前以及修法過程中證監會曾多次上書中央和全國人大，提出證券違法行為具有資金轉移快、調查取證難、社會危害大等特點，如果證監會沒有必要的強制查處手段，對有效打擊證券違法行為不利。而他們的意見也引起了全國人大法工委的重視，法工委經過研究認為，作為對全國證券市場實行集中統一監督管理的機構，法律應賦予中國證監會相應的權力，以提高監管效能，同時，也有必要對其行使權力進行約束和監督。

　　那么新《證券法》中賦予監管機構的主要強制權力包括：一、證監會有權查詢當事人和與被調查事件有關的單位和個人的資金賬戶、證券賬戶和銀行賬戶；對有證據證明已經或者可能轉移或者隱匿違法資金、證券等涉案財產或者隱匿、偽造、毀損重要證據的，經國務院證券監督管理機構主要負責人批準，可以凍結或者查封；二、進行檢查或者調查的人員不得少于兩人，并應當出示合法證件和調查通知書；三、發現違法違規行為的，責令限期改正，情節嚴重的，可暫停直接負責人履行職務，或要求上述機構限期解除其職務。逾期未改的，可以暫停或取消其證券業務等。

　　《小康》：是否可以認為此次修訂后的新《證券法》應該可以被視作“亂市”的重典？

　　劉紀鵬：這個問題提得很關鍵，切中了要害！

　　我的觀點是，亂市重典這個名稱起得很好，但更為值得關注的是：雖然在市場的強力推動下，修改后的新《證券法》在加強和完善對證券公司及上市公司的監管，防范和化解市場風險方面添加了濃濃的重筆。

　　但是，長期以來在我們市場中執法機制的好轉以及對法律堅定的貫徹執行才是這部法律能否稱為重典的關鍵。比如，前幾年我們對猴王股份弄虛作假的處罰就是一個比較典型的案例。當時猴王股份年報中虛報資產、利潤，將1994年至1996年間的股票投資虧損5.136億元報為盈利5200萬元；與此同時還隱瞞了罷免董事、更換會計師事務所等重大信息，長期與猴王集團在資產、財務、人員上不分開等，種種明目張膽的違規違法，只見監管機構的譴責公告，未見實質性的處罰，更未見追究責任人的刑事責任和民事責任；再如2003年12月5日，新華證券被證監會決定撤銷。這家僅成立兩年的證券公司屬下的營業部多數違規，該公司利用1000萬元的資金竟然作了18億元的國債項目，而結果同樣沒有追究責任人的刑事責任和民事責任，這樣的例子其實還有很多。

　　因此從這層意義上講，面對市場的黑色陷阱我們并不是沒有法律來加以約束，盡管原《證券法》中存在這樣那樣的問題，但如果相關的執法部門都能認真貫徹法律要義，做到執法必嚴、違法必究，我們的證券市場恐怕也不會出現上述那些一而再再而三的欺詐行為，因為那些敢于鋌而走險的上市公司和證券經紀機構在強大的法律利劍前多多少少會衡量利弊、衡量得失的。所以，如何強化執法機制建設，確保在既有制度下落實執法是我國證券法制建設的重大課題。 否則，再完備的法律，再具有創新性的法律也將成為一紙空文。