德隆庭審直擊：原罪的困惑和罪與罰的不等式

　　本報記者 王云帆 武漢報道

　　時鐘指向下午5點55分，武漢市中級人民法院一號刑庭那兩扇厚重的木門終于開啟——1月20日的這個黃昏，為期兩天的德隆主案一審按時結束，而硝煙仍未散去。

　　由于法院對旁聽者身份的嚴格控制，能容納458人的法庭上，兩日來只散坐著不足一百

人。除去德隆方面20名員工、家屬，基本都是從全國各地趕來的公檢法人員——他們的目光，不僅停留在唐萬新等個人的命運上，更是對這個宣稱將辦為“鐵案”的判例尤為關注。

　　“類似問題我們在司法實踐中經常會碰到，一直不知道如何處理。”一位專程趕來旁聽的外省檢察官告訴記者。

　　這正是德隆主案凸現出的更深層意義：德隆及相關自然人所涉行為的罪與非罪正在構成對目前相關法律條文和監(jiān)管體系的深層激蕩。

　　兩日庭審交鋒

　　19日是庭審的第一天，主要內容為事實調查，包括雙方交換證據、相互質證等——由于德隆案卷多達800多份，所以武漢中院在此次開庭前的16到17日就預先組織了一次證據交換。

　　當日庭上，公訴人和辯護人雙方按四塊內容，依次分別舉證：一是公訴人宣讀起訴書，介紹案發(fā)經過；二是針對涉嫌非法吸收公眾存款罪(以下簡稱非法吸存)的友聯和四個自然人舉證；三是針對涉嫌操縱證券罪的德隆國際、新疆德隆和5個自然人舉證；四是針對楊力個人涉嫌的資金挪用罪舉證——結果，僅前三項議程就花去10個小時，以至第四項被順延至第二天。

　　第一天的主要碰撞發(fā)生在相互質詢階段，一是公訴人、律師、法官三方都可以對被告人和被告單位代理人提問。二是控辯雙方有權向對方遞交法庭證據的真實性和準確性提出質疑。

　　“此時，雙方有了第一輪交鋒。”一名代理人說，“但主審法官高勇善于控制場面，建議大家把分歧部分保留到第二天的辯護中去。”

　　20日，氣氛陡然緊張。

　　雙方正式進入了整個庭審的高潮階段——法庭辯論。一整天，控辯雙方在昨天認定的事實基礎上，運用各自的法律武器展開對攻與防御。

　　當天上午，是集中針對三個機構犯罪的辯論。下午一開場，辯方律師陶武平便拋出了本次審理中的最大懸念——他對唐萬新個人的全套辯護方案。隨后，其他6個自然人律師也輪番登臺……

　　前后兩天的安排顯得頗具匠心，第一天的程序側重求證事實本身的真?zhèn)危�而第二天主要討論這種事實是否構成犯罪的法理問題。

　　“唐萬新對事實部分基本都承認，至于這種事實是否屬于刑事犯罪，他不表態(tài)。如何辯護，是我們律師的工作。”唐的辯護律師陶武平說，這是他們這兩天最重要的策略。

　　陶武平還以此為理由，要求法院認定唐萬新在操縱證券問題也具自首情節(jié)——此前檢方只認可唐在非法吸存問題上自首。

　　雖然被告?zhèn)儗ζ鹪V書的大部分事實供認不諱，但他們的律師仍然紛紛選擇作出無罪或罪輕辯護。

　　最引人關注的是，陶武平對唐萬新涉嫌的非法吸存進行了無罪辯護，在操縱證券上做罪輕辯護。此外，三個法人被告也全部選擇了無罪辯護。

　　其實，同為被告的10個主體之間，辯護策略也存在著微妙的關聯。比如，只有友聯在非發(fā)吸存上做無罪辯護，作為友聯總裁的唐萬新才能在非法吸存上做無罪辯護。

　　據說，德隆龐大的律師團為此曾多次召開協調會議。

　　450億之辯

　　當日公訴人魏號國以一擋十，面對一字排開的10多位辯方律師，形成對壘之勢。

　　魏對德隆等非法吸存罪的指控是：從2001年6月5日至2004年8月31日，被告單位上海友聯組織金新信托、德恒證券、恒信證券、中富證券、大江國投、伊斯蘭信托等公司，采取承諾保底和以1.98%至22%不等的固定收益率與不特定社會公眾簽訂委托投資協議及補充協議35890份，變相吸收公眾存款450.02億元，其中未兌付金額為172.18億余元。

　　公訴人還多次著重指出，唐萬新是“總負責人”、“決策者和指揮者”。

　　就事實及自己個人作用，唐萬新回答說，“我都承認“。但他提出一點疑義——“450億好象不準確”。

　　緊接著，陶武平列舉了6點理由，遞交了數份證據，火力集中于一點，即450億總額“無事實依據和法律依據”，其中有兩條比較直觀。

　　其一，450億是控方根據德隆六家金融機構各自委托理財資金總額簡單相加后得出的數字。“這不科學，因為三家信托公司從客戶手中取得的資金絕大部分交給了三家涉案券商，犯了重復計算的錯誤。”陶在庭上說，重復部分根據司法審計報告的表述可以發(fā)現，“總額至少為263.8億。”

　　其二，德隆產業(yè)一端的企業(yè)及職工共有近50億元資金，投入了上述六家金融機構，部分用于兌付，部分用于“委托理財”。

　　陶說，這50億的對象是“特定”的，所以不能歸入非法吸存范疇，“否則，豈不自己就是自己的客戶？”

　　關于這50億，是唐萬新在之前16日交換證據及近日庭審時，極力澄清的一個“最大誤解”。

　　他說，外界包括德隆內部的很多人都一直以為，德隆做金融是為了拿機構的錢去投入產業(yè)。事實上，則是德隆產業(yè)為解決金融兌付危機先后輸血了近50億。

　　唐曾在一份口供中供述，自己也是“融資員”。他稱：“因為我調德隆上市公司的錢都是以委托理財名義進來的……調德隆產業(yè)中非上市公司有的連手續(xù)都沒有辦，我融這些錢一共有50億至60億元，我不就成了融資員了嗎？”

　　看來，到審判關頭，唐已不惜由自己來打破德隆所謂產融結合的光環(huán)，以求自保。

　　而檢方的反駁是，450億這個數據唐之前就承認過，所以“不會錯”。

　　“委托理財之罪”與“非法吸存之罰”

　　更猛烈的碰撞則展現在法理層面。

　　無可爭辯的是，德隆大規(guī)模進行了簽有保底收益的委托理財，并造成了嚴重的社會危害。可即便對此沒有異議，控辯雙方還是對如何定性產生了嚴重分歧。

　　公訴人祭出的重器是，我國1997年10月1日頒發(fā)的《刑法》實施第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪為刑事犯罪，而“德隆進行的有保底收益的委托理財就等于變相的非法吸收公眾存款。

　　陶回應：“這個等號在現行法律找不到依據，這個依據，只能靠人大常委會司法解釋，而不是法院的判定。”

　　他認為，盡管“保底條款”違規(guī)違法，畢竟還是“委托理財”，并非“存款”。陶以此為邏輯起點，詳盡詮釋了自己理解的相關法律條文。

　　陶認為，“關于如何理解和認定‘變相吸收公眾存款’，事隔8年之久最高法院仍無任何配套的司法解釋。但自上世紀90年代開始，大批金融機構委托理財行為已經發(fā)生，全國各級人民法院已接受了無數的簽有保底收益的委托理財糾紛案件，最高人民法院有關委托理財的司法解釋卻至今仍處于征求意見稿的階段(指最高法院民二庭2003/11《關于審理金融市場上委托理財合同糾紛案件的若干規(guī)定》征求意見稿)，可見委托理財問題相當復雜。”

　　而控方的另一個依據是，1998年7月13日國務院頒發(fā)的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，其中對“變相非法吸收公眾存款”有一個定義解釋，即“是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”

　　陶認為，該“辦法”并未實際列舉“變相非法吸收公眾存款”的各種表現形式的情況下，卻在最后“附則”第28條規(guī)定了“取締非法證券機構和非法證券業(yè)務活動參照本辦法執(zhí)行，由中國證券監(jiān)督管理委員會負責實施，并可以根據本辦法的原則制訂具體實施辦法”。

　　“券商委托理財屬于正常的金融業(yè)務經營范圍，至于保底委托理財是否屬于變相吸存的犯罪行為，還得參考國務院授權中國證監(jiān)會制訂的相關規(guī)定和具體實施的證券監(jiān)督行為進行分析和判斷。”陶辯駁道。

　　然而，我國1999年7月1日開始實施的《證券法》第143條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。

　　“但是我們注意到，《證券法》卻并未規(guī)定保底收益委托理財的違規(guī)行為構成非法吸收公眾存款罪。”陶武平在庭上說。

　　記者查閱《證券法》第194條，其對保底委托理財的法律責任的表述是“責令改正，處以五萬元以上二十萬元以下的罰款”。

　　而相對應的是，《證券法》第11章“法律責任”中的36個條文中，另有16個條文明確規(guī)定了相關的違規(guī)、違法行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，且與我國《刑法》中的具體罪名一一相對應。如：《證券法》第175條對應《刑法》第160條“欺詐發(fā)行股票債券罪”；《證券法》第176條對應《刑法》第179條“擅自發(fā)行股票債券罪”等。

　　因此，繼律師韓梃對友聯非法吸存作出無罪辯護后，陶武平也表示，“如果友聯無罪，則作為友聯的執(zhí)委和總裁的唐萬新個人也不構成犯罪。”

　　奇怪的是，控辯雙方都沒有提及唐萬新曾承認的，他個人也參與了50億左右直接融資的行為。

　　老三股操縱之罪

　　公訴人魏號國宣讀《起訴書》時認定，德隆所涉的第二個核心罪名為操縱證券：截至2004年4月14日，被告單位新疆德隆、德隆國際累計買入“老三股“金額為678億，累計賣出“老三股”金額為621億，余股市值為113億，余股成本為162億，按移動平均法計算共非法獲利人民幣98.6億元。

　　魏同時強調了唐萬新在這過程中的“指揮者”和張龍等人的“操盤手”角色。

　　操縱證券通常皆各類莊家所為，構成犯罪的法律要件為集中資金優(yōu)勢、利用信息優(yōu)勢、自買自賣、股價背離基本面等關鍵詞。

　　魏號國根據出示的武漢正浩會計師事務所的《審計報告》指出，德隆對老三股的最高持倉比例全部高達91.5%，持股優(yōu)勢明顯——這確鑿地證明了，德隆集中了資金優(yōu)勢。

　　該《審計報告》還指出，德隆利用自買自賣操縱“老三股”的交易量大于零的天數占買賣股票天數的比例全部在85%以上，自買自賣量占總交易量的比例大于50%的天數占買賣股票天數的35%以上，自買自賣量占總交易量的最高比例全部在99.8%以上。

　　“德隆的自買自賣，已經不是一般意義上股市莊家為抬高股價的自買自賣行為，相當多的情況是A客戶理財資金到期需要及時兌付本金和收益而不得不由B客戶的資金去接盤。” 陶武平這樣辯解，“德隆炒股資金均為客戶提供的理財資金，因資金所有權并未發(fā)生轉移，故本質上是為客戶炒股而并非為己炒股。”

　　不過，公訴人并沒有指明德隆是否利用信息優(yōu)勢。

　　“因為德隆一直在持續(xù)吸貨，很少拋盤，所以根本不需要去利用信息優(yōu)勢。”德隆一高層說，大概這就是為什么外面叫德隆“傻莊”的原因。

　　至于“有德則靈”的股價問題，控辯雙方的觀點更是涇渭分明。

　　《起訴書》稱：新疆屯河、合金投資(資訊 行情 論壇)、湘火炬(資訊 行情 論壇)A復權股價最高漲幅分別為984%、1941%、1736%，“嚴重背離企業(yè)基本面”，并“嚴重擾亂了證券市場秩序”。

　　但陶武平稱，他對比計算了老三股在1996年和2003年的年報后發(fā)現，這三家上市公司股價之漲幅與企業(yè)效益的增長基本成正比，其中：

　　湘火炬A——起訴書指控：復權股價漲幅為1736%；但其年銷售額從收購前的1997年7000萬元發(fā)展至2003年超過100億元，凈利潤漲幅達13385%；總資產漲幅：3021%。

　　合金投資——起訴書指控：復權股價漲幅1941%；但企業(yè)7年間凈利潤漲幅803%；總資產漲幅1452%。

　　新疆屯河——起訴書指控：復權股價漲幅984%；但企業(yè)7年凈利潤漲幅308%，總資產漲幅959%。

　　對此，公訴人反駁，合金投資某一年比前一年利潤明顯下降，股價卻依舊一飛沖天，“顯然是操縱了”。

　　“結果與動機”之辯

　　此外，陶武平還從唐萬新操縱指控的“結果和動機”上作出了闡釋。

　　陶在庭上指出，老三股雖有人為控制，但“集中持有”并未坑害別人；雖然與大盤有一定背離，但對維護三家上市公司具有一定積極作用。

　　而唐萬新本人也當庭宣講了他的早期動機——“集中持股的類巴菲特理論”。

　　他說，集中資金、長期持有“老三股”，是基于對自己整合中國傳統(tǒng)產業(yè)、提升企業(yè)自身價值的一種信心，借鑒并實踐西方巴菲特的集中持股理論，其經營方針就是為了做強上市公司企業(yè)本身，“股權升值”然后與客戶長期共同分享投資回報，而絕非短線投資。

　　“集中持股是組合投資方式之一，其他組合投資方式的不同是持有大量公司的少量股票，我們是持有少量公司的大量股票。這也是巴菲特的經驗。”

　　但顯然，唐回避了他晚期操縱的動機——至少，他曾在2005年6月14日的一份供述中承認，“德隆對老三股持倉量達到70%，是集中持股理念的結果，持倉量從70%到95%是由于擠兌危機被迫不斷增倉的結果”。

　　而有關法律專家指出，無論這是否狡辯，操縱是行為罪，不論動機和結果，“此舉更多在于博取同情而已”。

　　或許，正因如此，陶武平為唐萬新涉嫌操縱一事選擇的是罪輕辯護。

　　但同樣涉嫌操縱證券的德隆國際和新疆德隆兩個法人被告，卻雙雙作出了無罪辯護。

　　其辯護律師的理由主要是，“主體不對”。他們辯解，涉嫌操縱證券的5個自然人都不是兩個德隆公司的員工，也沒有用兩個公司的賬號，兩個公司也沒有參與炒股收益分配。

　　但公訴人批駁，德隆是一個整體概念，是一個家族企業(yè)。在操縱問題上，金新信托等機構雖是前臺，但德隆國際、新疆德隆等公司才是真正的后臺。

　　“罪刑法定”原則與“將錯就錯”策略

　　兩天激辯下來，人們發(fā)現，問題的曲折性在于，德隆口中的“委托理財”和檢方指控的“非法吸存”，以及德隆口中的“集中持股”和檢方指控的“操縱證券”，如何在事實和法律兩個層面都劃上“等號”？

　　后者，交鋒更為激烈。

　　多位當事律師向記者承認：“我們的辯護重點是從純粹的法理意義上，或者說是法律技巧層面展開的。”

　　其最重要的一件兵刃是，我國刑事訴訟的一項基本原則——“罪刑法定”，其核心內容是“法無明文規(guī)定不為罪”——而這個“法”，是指人大頒布的法律。

　　非法吸存之罪，最大的爭議正在于此——我國人大頒布的兩部法律《刑法》、《證券法》，尚未明文規(guī)定券商違規(guī)保底委托理財構成“變相非法吸收公眾存款罪”。

　　所以，唐萬新在庭上一口咬定，上世紀90年代就咨詢過知名律師事務所，知道委托理財對個人不能做，對機構大家都在做。至于采取保底方式，“只知道是違規(guī)的，受過三次行政處罰，但不知道算不算違法”。

　　從庭上來看，德隆從坦率承認事實到轉向無罪辯護，兩者間的迅速切換，多少讓檢方和旁聽者感到意外。但德隆方面之所以敢如此“強勢”，在于他們采取了“將錯就錯”策略——其辯護方案主要是從現行法律的漏洞著手的，而罪刑法定要求，審判只能在現有的法條下進行。

　　這或許就是“原罪”永遠的困惑——如果不判或輕判，非但去者不可追，更無法懲戒后來者；但如果重判，則或傷及法律本身的嚴肅性——這個不等式，如何傾斜都將是一個兩難。

　　眼下，這個難題交到了武漢中院手中。20日一審結束之前，主審法官高勇宣布，宣判將擇日進行。

　　其實，時至今日，德隆的歸宿已不重要，正如泰坦尼克號沉沒催生了《北大西洋冰層巡邏制度》。德隆罪與罰的意義，也在于對上述不等式的求解推動。

　　最近全國人大《刑法》修正案(6)草案剛剛明確：券商等金融機構委托理財“違背受托義務，擅自運用客戶資金以及其他委托或者信托財產，情節(jié)嚴重的，追究刑事責任”。

　　2006年1月1日實施的新《證券法》也改變了立法表述方式：在列舉了一系列證券行業(yè)違規(guī)、違法行為之后，其第231條專門規(guī)定“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

　　(本報記者聶春林對本文亦有重大貢獻)