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羅文志喻永會
新修訂的《公司法》更加尊重公司章程的效力，允許公司章程在很多問題上，包括公司股東之間、股東與公司之間、公司與管理層之間的權利義務關系問題上進行比以前更加個性化的自由約定。預計今后公司章程將一改以往內容千篇一律的狀況，出現各不相同乃至千變萬化的內容。由于這一重大變化，公司章程對公司治理的重要作用更加凸顯，章程條款的
個性化內容將對公司各個方面的行為產生直接的影響。證券民事賠償將改變以往只能單純依據法律的強制性規定來索賠的狀況，如果上市公司章程中訂立相應的條款，股東也可以依據章程提出證券民事賠償要求。
按照民法理論，民事責任包括侵權責任和違約責任，追究侵權責任需要有法律依據，追究違約責任需要有合同。侵權責任是一種過錯責任，受害方只有證明侵權人存在過錯才可以要求其作出賠償。而違約責任一般認為是一種嚴格責任，即投資者只要證明損失是責任人的違約行為造成即可，不需要證明違約方有過錯，違約方只能依據法定事由主張免責。因此，不難看出，違約責任更能保護受害方的利益。但對投資者極為不利的現實情況是，以前的證券民事賠償責任在相關規定中被認定為一種特殊侵權責任，因此投資者主張索賠時從一開始就已處于被動，索賠非常困難。
今后證券民事賠償增加了一條新的渠道，可以通過章程的約定來獲得。章程的內容可以視為公司全體股東對有關公司事務的約定，從這層意義上來講，公司章程即股東之間的合同。合同實行“意思自治”，只要章程內容不違背相關法規的強制性規定，就屬合法有效，對全體股東及公司、公司董事、監事及高級管理人員等產生法律效力。依據相關法規的強制性規定和依據公司章程的約定主張證券民事賠償有很多不同。索賠權利的來源、賠償責任人、賠償金額、賠償情形都不一樣，用一句話來概括，前者必須有明文規定(法定)，而后者可以自由協商(約定)。筆者認為，后者比前者更有利于保護投資者利益，例如以約定方式索賠時，只要存在違約行為，投資者沒有損失也可以要求獲得賠償。從以前法定證券民事賠償推進比較緩慢的現實情況來看，約定證券民事賠償可能更能發揮保護投資者的巨大作用，約定證券民事賠償責任可以比法定證券民事賠償范圍更大，金額更高，索賠更方便。
目前，股市上大股東占用上市公司資金、強迫上市公司為其擔保、上市公司信息披露違規等現象屢禁不止，很多上市公司正在面臨著誠信危機，投資者信心嚴重不足。如果今后在上市公司章程中增加相應條款，明確規定一旦發生這種情況就由相應的責任人對投資者直接作出賠償，則類似情況有望明顯減少。類似條款等于表明了公司大股東以及公司高管人員等對投資者作出的具有法律效力的莊嚴承諾，對約束大股東和公司董事、監事、高級管理人員的行為，增加其誠信度，保護投資者的利益，增強其信心無疑具有非常獨特的作用。
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