小議兩法：利于股份公司設(shè)立 重在投資者保護(hù)

　　--小議新《公司法》與《證券法》

　　2005年10月27日十屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議通過(guò)了重新修訂的《公司法》與《證券法》。這次修訂總結(jié)了十多年來(lái)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與理論成果，對(duì)兩部法律中不適合時(shí)代發(fā)展的制度進(jìn)行了摒棄，將公司治理實(shí)踐中取得的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)融入新法，同時(shí)體現(xiàn)了十多年來(lái)理論研究的成果，使《公司法》與《證券法》的整體構(gòu)架及具體制度更為合

理、更具備可操作性。

　　新修訂的《公司法》在公司的設(shè)立制度上進(jìn)行了重大修改，《證券法》則更注重保護(hù)投資者的權(quán)益，本文就著重從這兩方面討論修訂后的《公司法》與《證券法》。

　　一、新《公司法》放寬了股份有限公司的設(shè)立條件，有利于這種先進(jìn)的現(xiàn)代公司制度在更大范圍內(nèi)適用

　　1、降低了股份有限公司的設(shè)立門檻

　　第一、設(shè)立股份有限公司只需有公司住所即可，而不再以固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件為要求，使股份有限公司的設(shè)立操作更為靈活。

　　第二、設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人只需兩人以上即可，而不需要由五人以上才可以設(shè)立股份有限公司。原先五人以上方可設(shè)立股份有限公司的制度一方面不適應(yīng)目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度，如果兩人具有足夠的資金實(shí)力就能夠設(shè)立股份有限公司就無(wú)需為了符合法定條件再增加發(fā)起人；另一方面，在安全性上，無(wú)論是由五個(gè)人簽訂發(fā)起人協(xié)議還是由兩人簽訂發(fā)起人協(xié)議，均由發(fā)起人協(xié)議約束股份有限公司的各個(gè)發(fā)起人，因此人數(shù)的限制失去其實(shí)際意義。在國(guó)外，有限責(zé)任公司與股份有限公司的實(shí)質(zhì)條件也趨于一致。《公司法》的這一修改符合實(shí)踐及理論的發(fā)展，也符合國(guó)際趨勢(shì)。

　　第三、股份有限公司的注冊(cè)資本最低限額下調(diào)為500萬(wàn)元人民幣。改革開放二十多年來(lái)，已經(jīng)積累了大量的社會(huì)財(cái)富，與此同時(shí)下調(diào)股份有限公司的注冊(cè)資本最低限額很大程度上使更多的人能選擇股份有限公司這一先進(jìn)的現(xiàn)代公司制度，股份有限公司的增多在一定程度上有利于我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的改善。

　　2、簡(jiǎn)化了股份公司設(shè)立的程序

　　股份有限公司的設(shè)立不再需要經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。一方面，我國(guó)政府的職能正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，政府在涉入社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的廣度及深度上均進(jìn)行了巨大的調(diào)整，更符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。《公司法》的這一改動(dòng)印證了這一點(diǎn)，設(shè)立股份有限公司涉及的行業(yè)許可完全可以由《行政許可法》予以調(diào)整，無(wú)需再對(duì)股份有限公司的設(shè)立進(jìn)行特別批準(zhǔn)。另一方面，也為了便于股份有限公司的設(shè)立，增加社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的靈活性。

　　3、放寬了公司資本形成制度

　　世界各國(guó)的公司法根據(jù)本國(guó)的歷史發(fā)展形成了各不相同的資本形成制度，對(duì)此歸納主要有法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制三類。

　　法定資本制是指在公司設(shè)立時(shí)，必須在章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)行、全部認(rèn)足或募足，否則公司不得成立的資本制度。在一次性認(rèn)足或募足的基礎(chǔ)上，可以一次性繳納或分期繳納股款。大陸法系國(guó)家多采用此種資本制度。

　　授權(quán)資本制度是指在公司設(shè)立時(shí)，雖然應(yīng)在章程中載明公司資本總額，但公司不必發(fā)行資本的全部，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，其余部分授權(quán)董事會(huì)在認(rèn)為必要時(shí)一次或分次發(fā)行或募集。英美法系國(guó)家多采用此種資本制度。

　　鑒于兩種制度均有各自的優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)，大陸法系國(guó)家在發(fā)展自身資本形成制度的過(guò)程中，逐漸產(chǎn)生了折中資本制，即在本國(guó)原有的法定資本制基礎(chǔ)上，融入了授權(quán)資本制。

　　我國(guó)原先采用的是法定資本制，而且是最為嚴(yán)格的法定資本制，即不僅要一次認(rèn)足或募足全部資本總額，且必須一次繳納全部股款，這樣使得大型股份公司的成立嚴(yán)重受阻，浪費(fèi)或閑置了某些公司的資本，也使公司再次增資的程序繁雜，費(fèi)時(shí)費(fèi)錢。

　　修訂后的《公司法》對(duì)這一制度有了一定的改變，新《公司法》規(guī)定：股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。

　　雖然修訂后的資本形成制度仍為法定資本制，但允許發(fā)起人分期繳納股款，這在一定程度上改善了資本形成制度的弊端；同時(shí)，也使國(guó)內(nèi)公司的設(shè)立享受外商投資企業(yè)同等待遇，一定程度上有利于我國(guó)公司的發(fā)展，使內(nèi)地公司在我國(guó)入世后與境外企業(yè)享有同等的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境也一定程度上避免內(nèi)地公司為了利用對(duì)外資的優(yōu)惠政策而導(dǎo)致本國(guó)利益的損失。

　　二、修訂后的《證券法》在總結(jié)我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)基礎(chǔ)上，將更有力地保護(hù)廣大投資者的權(quán)益

　　第一、修訂后的《證券法》明確區(qū)分了公開發(fā)行證券和非公開發(fā)行證券。

　　根據(jù)《證券法》第十條，以下三種情況為公開發(fā)行證券：(一)向不特定對(duì)象發(fā)行證券；(二)向累計(jì)超過(guò)二百人的特定對(duì)象發(fā)行證券；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。除上述情況外的發(fā)行證券均為非公開發(fā)行證券。

　　在這一基礎(chǔ)上，修訂后的《證券法》摒棄了原先發(fā)行證券條件原則性的規(guī)定，分別明確規(guī)定了公開發(fā)行新股和公開發(fā)行債券的條件。其中，《證券法》第十三條規(guī)定了發(fā)行新股的條件：(一)具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)；

　　(二)具有持續(xù)盈利能力，財(cái)務(wù)狀況良好；

　　(三)最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無(wú)虛假記載，無(wú)其他重大違法行為；

　　(四)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。

　　第十六條規(guī)定了發(fā)行債券的條件：

　　(一)股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬(wàn)元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬(wàn)元；

　　(二)累計(jì)債券余額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)的百分之四十；

　　(三)最近三年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券一年的利息；

　　(四)籌集的資金投向符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；

　　(五)債券的利率不超過(guò)國(guó)務(wù)院限定的利率水平；

　　(六)國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他條件。

　　這就使證券發(fā)行的條件上升到法律的高度，《證券法》第二十六條同時(shí)規(guī)定了違反上述條件的處理：國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門對(duì)已作出的核準(zhǔn)證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法定條件或者法定程序，尚未發(fā)行證券的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，停止發(fā)行。已經(jīng)發(fā)行尚未上市的，撤銷發(fā)行核準(zhǔn)決定，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)行價(jià)并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；保薦人應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過(guò)錯(cuò)的除外；發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　發(fā)行證券條件與處理方式及法律責(zé)任相結(jié)合，更有利于保護(hù)投資者的權(quán)益。

　　第二、在操作上，引入了代收股款銀行的方法。

　　無(wú)論是公開發(fā)行股票還是非公開發(fā)行股票，都必須具有明確代收股款銀行，《證券法》的第十二條和第十四條分別對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。雖然這一方法在《證券法》修訂以前已被采用，但在法律中明確這一操作方法還是首次。這樣，一方面使得股款的流動(dòng)更為安全；另一方面也使銀行成為責(zé)任人--銀行無(wú)疑負(fù)有監(jiān)督責(zé)任，監(jiān)督股款的流動(dòng)。這也體現(xiàn)了新《證券法》較強(qiáng)的操作性。

　　第三、在信息披露方面，新《證券法》的持續(xù)披露制度更為詳細(xì)。

　　尤為令人耳目一新的是，修訂后的《證券法》擴(kuò)大了信息披露的責(zé)任人，將上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人增加為責(zé)任人，除非上述人員能證明自己沒有過(guò)錯(cuò)，否則均要對(duì)不合法的信息披露對(duì)投資者在證券交易中受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這明確了各方面的責(zé)任主體，無(wú)疑對(duì)投資者是極為有利的。

　　第四、新《證券法》對(duì)第十一章法律責(zé)任也做了較大修改。

　　一是擴(kuò)大了責(zé)任的主體范圍。上市公司的高級(jí)管理人員、控股股東及實(shí)際控制人、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員均將承擔(dān)不同的法律責(zé)任。與證券有關(guān)的人員種類多、人數(shù)多，擴(kuò)大責(zé)任范圍，使各類人員均受到制約無(wú)疑將會(huì)使證券市場(chǎng)更為規(guī)范。

　　二是責(zé)任更為具體。證券交易涉及的操作程序十分繁雜，修訂后的《證券法》對(duì)這其中的各種行為及程序均規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，一改原《證券法》原則性規(guī)定多詳細(xì)規(guī)定少的局面，使責(zé)任更詳細(xì)，監(jiān)管更嚴(yán)密。

　　三是責(zé)任形式增多。原《證券法》的責(zé)任形式主要為罰款，這一形式的作用是有限，并不能徹底解決存在的問題。修訂后的《證券法》增加了責(zé)任形式，對(duì)不同的人員不同的行為分別可以適用賠償責(zé)任、罰款、警告、行政處分、撤職、撤銷任職資格或從業(yè)資格、責(zé)令關(guān)閉及承擔(dān)刑事責(zé)任，這些責(zé)任形式已涵蓋了民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

　　四是罰款力度上升。我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到目前階段，財(cái)富已有所積累，如果再適用原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)制定罰款額度已難以起到教育和懲罰的作用。新《證券法》根據(jù)不同的情況，在罰款額度上分別提高了不同的倍數(shù)，也使法律責(zé)任的輕重一定程度上符合時(shí)代的發(fā)展。

　　《公司法》和《證券法》的修訂，將對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起積極作用，對(duì)法制建設(shè)起推動(dòng)作用，更符合構(gòu)建

　　作者：金茂律師事務(wù)所 李志強(qiáng) 陶滕云