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□ 招商證券投行總部律師 林文汶
隨著股權分置改革的深入，許多新問題也應運而生，外資持有人持有的股份性質如何界定、是否參與支付對價、是否可以流通等等問題已開始困擾一小部分上市公司的決策和判斷。日前，五部委聯合下發的《關于上市公司股權分置改革的指導意見》對上述問題僅做了原則規定，故本文依據現行法律法規、部門規章等規定，結合實務，提出相關理解。
外資持有人是上市公司的發起人，則該持股性質必然界定為外資法人股，這在發行上市前即已取得有關部門的認可，典型的例子是G紫江(資訊 行情 論壇)(600210)。
G紫江第二大股東王氏達投資(香港)有限公司(“王氏達公司”)是外資股東，注冊地為香港，持有G紫江21.30%的股份，是G紫江的發起人。王氏達公司在以外資法人股的身份下，參與了對流通股股東的補償，同時取得國內法人股相同的權益。但在G紫江順利首批通過股權分置改革方案，取得商務部批文后，王氏達公司所持股份是否享有流通權及持有人是否享有不受限制的股份買賣權等卻引起各方爭議。
當前法規無法支持該種情況的合法性。2002年12月1日生效的《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》僅對QFII買賣A股的合法性進行了規定，對外資法人股沒有提及，且該辦法的第二十條規定“單個合格投資者對單個上市公司的持股比例,不超過該上市公司股份總數的百分之十；所有合格投資者對單個上市公司的持股比例總和,不超過該上市公司股份總數的百分之二十”，而王氏達公司持有21.30%的比例已超過法規上限。G紫江的股權分置改革方案會具有一定的指向性意義。
外資持有人持有的非發起人股是否界定為外資法人股，實踐中已出現爭議。1995年8月9日，北旅汽車(即“航天長峰(資訊 行情 論壇)”)發布公告稱，日本五十鈴自動車株式會社和伊藤忠商事聯合協議受讓公司未上市流通法人股4002萬股(占公司總股本25%)，成為公司第一大股東，這是外資首度亮相境內證券市場。經過重組，現在的航天長峰已不存在外資法人股。當年9月23日發布《關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商請示的通知》隨即暫停了上市公司向外資持有人轉讓。2002年11月1日發布的《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》對外資持有人可以并購上市公司非流通的國有股和法人股明確開禁。自此后發生的幾起上市公司向外資持有人轉讓非流通的例子，多是向外資持有人轉讓國有(法人)股，極少社會法人股的轉讓實例。由于國有股向外資持有人轉讓時，財政部審批時同時會對轉讓后股份做性質界定，則外資持有人持有受讓股份的性質無爭議。若出現社會法人股轉讓予外資持有人，由于無相關有權部門審批，外資持有人受讓股權性質會出現爭議。作為主管登記工作的中國證券登記結算公司，其對受讓股份的認定應當作為符合法律規定的認定。通過非正式的咨詢主管部門意見，他們認為：原則上向外資持有人轉讓的股份性質與轉讓前保持一致。
由于G紫江的外資法人股為發起人股，這與外資持有人受讓的股份在法律性質上的確應該有一定差異，故準確界定外資持有人受讓的非國有股的股權性質仍然十分重要。實踐中，涉及公司可以結合自身情況制訂方案，依據主管部門審批意見變更或修改，同時適時提出自己的見解。
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