從產生機制入手為獨董撐腰

　　廣東證券胡天存

　　為了從獨立董事的產生機制上提高獨立董事的獨立性可以從以下兩方面入手:限制大股東的獨立董事提名權，根據上市公司董事會和獨立董事規模，通過上市公司章程指引，將獨立董事提名名額在大股東、經營層、現有獨董、機構投資者之間適當分配，鼓勵基金管理公司、保險公司、證券公司等機構投資者提名獨立董事。

　　董事會對所提名的獨立董事進行資格審查，董事會決議通過的獨立董事候選人中，必須要有機構投資者所提名的獨立董事。

　　獨董制度對董事會結構的影響按照董事的來源，可以把董事分為內部董事和外部董事。內部董事一般是公司的高級管理人員兼任，又稱執行董事。凡是不在公司任職的董事統稱外部董事，根據外部董事與公司的關系進一步將外部董事劃分為外部關聯董事和獨立董事。由于外部董事主要是獨立董事，所以董事會的結構一般從董事會的規模以及執行董事與獨立董事的比例來衡量。

　　在組織結構方面，董事會一般設立一些專門委員會來執行董事會的監督與決策職能，其中最重要的是執行委員會、

　　獨立董事制度的引入，不僅擴大了董事會的規模，而且改變了董事會的結構。有資料顯示，過去三十幾年，美國大的公眾公司董事會構成發生了巨大的變化，在60年代，絕大多數是內部董事，然而今天幾乎所有的公司都是外部董事占絕對多數，外部董事中大多是獨立董事。

　　在美國上市公司中，董事會中內部董事比重超過40％的只有7％左右，而內部董事的比重不到30％的上市公司則占到了78％。而從數量上看，內部董事數量超過4名的公司只占到9％左右，大量的公司(79％)內部董事少于4人，甚至內部董事只有1名(通常是公司CEO)的公司比例高達23％。美國上市公司中內部董事的數量與比例都處于一個較低的水平，董事會絕大部分是由獨立董事所組成。

　　獨董的產生機制與獨董的獨立性誰能控制董事會多數投票權，誰就能夠掌握公司控制權，因此董事的來源、董事的提名，或者說誰能在董事的產生這一關鍵問題上掌握主導權，誰就有可能控制董事會。所有權是控制權配置的基礎，在股東董事占多數的董事會，多數所有權通過董事會掌握公司控制權，但是對于美英等國公眾公司，由于所有權高度分散，任何一個股東單憑自己的所有權都無法獲得股東大會或董事會多數投票權，這為公司所有權與控制權的分離奠定了物質基礎。由于董事會是公司和股東大會的代表，同時又是股東大會的召集人、經理層的委托者和監督者。董事會雖然產生于股東大會，但董事會一旦產生，就有可能不依賴股東大會而獨立運作，甚至反過來主導、控制股東大會。在這一過程中，獨立董事的引入，董事會規模的擴大，董事會結構的變化，獨立董事成為董事會的主體，股東董事、執行董事在董事會成員里只占很少的比例。這時，董事會多數投票權形式上掌握在獨立董事手中，因此，誰能控制獨立董事的來源和產生過程，誰就能夠控制董事會、控制公司。

　　獨立董事的獨立性是其發揮作用的首要前提，只有保證獨立董事的獨立地位才能達到獨立董事制度設計的目的。如果獨立董事具有獨立性，就如獨立董事制度所描述的那樣，則獨立董事制度對改善公司治理具有重要的作用，但是從上面關于獨立董事產生過程的分析可知，獨立董事產生機制本身就已經決定了獨立董事不可能保持獨立。另一方面，獨立董事要求代表公司整體利益，代表全體股東尤其是中小股東利益，但獨立董事也是代理人，獨立董事和股東之間同樣存在代理問題。換句話說，如果執行董事也能夠代表公司整體利益，代表全體股東尤其是中小股東利益，獨立董事制度的引入也就沒有實質性意義；如果執行董事利益與公司整體利益、與全體股東尤其是中小股東利益不一致，即執行董事與獨立董事的要求存在利益分歧，獨立董事最終會選擇做誰的利益代表呢？如果獨立董事堅持獨立性，執行董事又為什么要請獨立董事來制約自己呢？由于獨立董事和執行董事尤其董事長、CEO的目標是不同的，兩者之間客觀上存在沖突的可能。董事長或CEO總能找到做自己利益代言人或不違背自己利益的獨立董事。

　　現實中，很多事實也證明獨立董事很難堅持自己的獨立性。如美國的安然公司董事會成員17人中有15人為獨立董事，但仍然沒有能夠避免其悲劇的發生，關鍵的原因之一就是獨立董事并不具有實質的獨立性。目前我國上市公司的獨立董事絕大多數是由公司領導“拉來”或請來的“人情董事”、“花瓶董事”，其獨立性問題更是人所共知的事實。美國上市公司的董事會中，獨立董事的比例很大，獨立董事作為股東代理人，缺乏認真監督執行董事的激勵基礎。一些實證研究也表明，在美國，雖然獨立董事在董事會中占絕對多數的呼聲比較強烈，但總體看來至今還沒有證明美國大公司董事會的獨立性與企業收益率正相關。相反，一些研究表明，如果董事會中獨立董事占絕對多數，企業的盈利能力反而較低，并沒有發現獨立董事占多數的企業績效好于獨立董事不占多數的企業。獨董制度深化所有權與控制權的分離上述分析表明，獨立董事制度引入后，在擴大董事會規模的同時，改變了董事會的結構。由于執行董事是憑借其股東背景或管理層身份進入董事會，獨立董事以及其它的外部董事一般是以董事長或CEO為代表的執行董事邀請進入董事會的，獨立董事的產生機制本身決定了董事長或CEO對獨立董事具有決定性影響，同時獨立董事本身做為股東與公司代理人，也存在代理成本與激勵機制問題，雖然在制度上和理論上對獨立董事提出種種要求與希望，但是深入的分析以及現實中大量的例子都表明，獨立董事很難做到獨立性，換句話說，當獨立董事與董事長或CEO發生沖突時，獨立董事一般會屈從董事長或CEO的要求。在這種情況下，當所有權結構高度分散，董事會成員中只有很少比例的執行董事，甚至只有董事長或CEO是執行董事，或者只有一名執行董事(董事長兼CEO)，董事長或CEO就有充分的條件控制董事會，進而實現對公司控制，成為公司實際控制人。這種情況在董事長兼CEO時具有非常充分的條件和現實性。因此，以獨立董事為代表的外部董事的引入，進一步深化公司所有權與控制權的分離，最終使所有權與控制權的分離得以確認，這也是少數所有權和管理層能夠牢固地控制一個龐大公司的制度基礎，而且這種控制機制一旦形成，具有自我生存能力，除非公司在經營中出現重大問題而被接管，否則這種控制機制非常牢固。

　　獨立董事制度本來是作為改善公司治理、保護股東尤其是中小股東利益的措施而引入的，但這一制度本身有一個重大的缺陷即沒有能夠從事實上解決獨立董事的獨立性問題，反而可能為具有少數所有權的股東董事或沒有股權的董事長、CEO所利用，借以擴大、鞏固自己對董事會控制的基礎，進而實現自己對公司控制的目的。從這個角度上說，獨立董事制度在一定條件下已經成為公司所有權與控制權分離的工具。

　　總之，由于我國一股獨大的所有權結構，股東大會控制董事會，董事會成員主要是股東董事，獨立董事比例較低，獨立董事也缺乏獨立性，公司控制權掌握在大股東手里，總體上所有權與控制權配置相一致，基本上沒有明顯的所有權與控制權分離現象。

　　完善我國獨董制度的政策建議修改現有獨立董事提名、選舉的程序與方法，從制度上完善獨立董事產生機制，以提高獨立董事的獨立性。在所有權結構分散條件下，公司控制權主體的控制權收益會更大，控制權溢價會更高，控制權爭奪的動機會更強，投機性會更高，控制權市場會更活躍，與此同時，代理問題、道德風險、機會主義等問題也會更加嚴重，其結果是公司治理的任務會更重，公司控制權配置的意義會更大。本文研究表明，由于所有權結構的分散和獨立董事制度的引入，獨立董事產生機制及獨立董事占董事會成員比例對公司控制權配置具有決定性影響，獨立董事制度在一定條件下可以成為公司控制權配置的工具。因此，對于分散的所有權結構來說，提高獨立董事的獨立性是健全公司內部治理機制的關鍵環節，通過適合的制度安排，從根本上解決獨立董事的獨立性問題，對于公司治理的理論和實踐具有十分重要的意義。隨著公司實踐的發展，解決這一問題的重要性、迫切性也日益突出。然而，如何從制度上解決獨立董事的獨立性問題，這是公司治理領域的一個世界性難題，到目前為止，無論是國內還是國外，無論是理論研究還是公司實踐，這一問題都沒有得到很好的解決。雖然從制度上根本性解決獨立董事的獨立性問題存在相當大的難度，但是，可以從實際出發，通過適當的制度性安排，盡可能地提高獨立董事的獨立性。實現獨立董事的獨立性需要多方面的規范約束，獨立董事的提名、選舉程序和方法是其中非常重要的一個環節，從制度上完善獨立董事的產生機制可以達到提高獨立董事獨立性的目的。

　　獨立董事的獨立性對于保證公司良好的內部控制機制具有十分重要的作用，為了從獨立董事的產生機制上提高獨立董事的獨立性，建議:

　　限制大股東的獨立董事提名權，根據上市公司董事會和獨立董事規模，通過上市公司章程指引，將獨立董事提名名額在大股東、經營層、現有獨董、機構投資者之間適當分配，鼓勵基金管理公司、保險公司、證券公司等機構投資者提名獨立董事。

　　董事會對所提名的獨立董事進行資格審查，董事會決議通過的獨立董事候選人中，必須要有機構投資者所提名的獨立董事。

　　努力建設一個健全的公司控制權市場，強化公司外部控制機制。英美公司的所有權高度分散，股東對公司的內部控制機制比較弱，上市公司尤其是大型上市公司的內部人控制、少數所有權控制比較普遍，但是英美國家公司控制權市場比較發達，公司外部控制機制以及法制法規比較健全，由于所有權分散而產生的委托代理問題受到公司控制權市場以及法律的較強約束，這在一定程度上彌補了公司內部控制機制方面的缺陷。以德國、日本為代表的國家公司所有權相對集中，公司控制權市場雖然不發達，但公司內部控制機制較強。我國公司所有權結構高度集中，公司治理機制屬于典型的內部治理類型，目前還沒有形成有效的公司控制權市場，外部控制機制非常微弱。但我國正在進行產權制度改革，解決

　　解決股權分置，實現上市公司股份全流通，這已經是大勢所趨。然而，股權分置問題的解決又不僅僅是一個股權分置的問題，它還涉及到公司治理、公司控制權分配等等一系列重大的理論與實踐問題，我們在研究股權分置問題解決方案的同時，也要研究由此產生的公司治理等重大問題。從這個角度講，雖然所有權結構分散目前還不是我國上市公司的普遍現象，但是，前瞻性地研究所有權分散對公司控制權、公司治理帶來的影響，并提出相應的對策，對于我國正在進行的產權制度改革和股權分置改革具有十分重要的現實意義。