股改法律問題面面觀·投票表決篇　有的放矢完善股改投票表決制度

　　完善投票決定制度應當以保護流通股股東權益和有利于改善上市公司治理結構為基本原則，充分考慮變化中的各類因素，圍繞方案的提出和修改權、表決會議的獨立性、最低投票率(主要是流通股股東所持股份參與表決的最低數量要求)、獨立董事責任、信息披露、權證對價高風險性的識別和可訴性等多個方面取得進一步突破，爭取圓滿破解股權分置這個涉及利益面眾多的難題，實現多贏的改革局面，以促進上市公司的長遠發展；而投資者特別是社會公眾投資者的合法權益也必然能夠得到更好的保障

　　重新建構流通股股東和非流通股股東的利益是本次股權全流通試點改革的重要內容。以此為目標，在股權分置改革中提出了“投票決定制度”的破解思路。我們認為，投票決定制度在保護流通股股東權益方面是一個很大的進步，賦予了流通股股東否決非流通股股東所提出方案的權利。非流通股股東的股權分置改革方案需投票通過，流通股股東的話語權得到了尊重。但投票決定制度尚存在諸多問題需要解決。

　　投票決定制度的內容和性質投票決定制度的主要內容是:臨時股東大會對董事會提交的股權分置改革方案具有最終決議權；臨時股東大會通過的決議必須經參加表決的股東所持表決權的三分之二以上通過，并經參加表決的流通股股東所持表決權的三分之二以上通過；召開臨時股東大會的通知應當明確告知流通股股東具有的權利及主張權利的時間、條件和方式；臨時股東大會召開前應當不少于三次公告召開臨時股東大會的催告通知，并為股東參加表決提供網絡投票系統；獨立董事應當向流通股股東就表決股權分置方案征集投票權。

　　投票決定制度要求決議必須遵循二次表決均通過的疊加規則，就其實質而言，是典型的以調整和調和流通股股東和非流通股股東兩種相互沖突的利益為目標的妥協性法律制度安排。在這種制度架構下，流通股股東和非流通股股東都做出了讓步:非流通股股東有權提出股權分置改革方案，流通股股東有權表決是否通過。如果我們贊同經濟學家“市場經濟是妥協經濟”的觀點，那么投票決定制度符合“尊重市場規律”的論點是可以站得住腳的。畢竟，沒有非流通股股東的讓步，股權分置改革是很難進行的。問題的關鍵在于，投票決定制度的具體內容是否是最有效的“妥協解決”，能否“切實保護投資者特別是公眾投資者的合法權益”。

　　投票決定制度的改進探討不可否認，投票決定制度在保護流通股股東權益方面是一個很大的進步，賦予了流通股股東否決非流通股股東所提出方案的權利。非流通股股東的股權分置改革方案需投票通過，流通股股東的話語權得到了尊重。但是這并不意味著投票決定制度具體內容的合理性和邏輯性是不被置疑的。相反，投票決定制度尚存在諸多問題，例如，流通股股東沒有提出方案或對方案進行適當修改的權利，流通股股東表決會議不獨立且沒有設定最低投票率，獨立董事責任不清，需要進一步加強信息披露，等等。

　　現行的投票決定制度中，股權分置改革方案由非流通股股東控制的董事會提交，流通股股東沒有提出方案或對方案進行適當修改的權利。這顯然將非流通股股東和流通股股東置于不對等的談判地位。方案既然是以變更原來的“霸王合同”為目的的合同變更，自然就應當賦予弱勢方更多關于變更內容的話語權。

　　筆者建議可以采取以下方式:賦予流通股股東方案提出權；賦予流通股股東代表參與方案制定權；方案草擬期間舉辦聽證會；方案正式提交審議前網上公示征求意見；獨立董事必須僅代表流通股股東權益的義務。

　　投票決定制度依據類別股東投票機制，采取“一次召開，兩次點票”的臨時股東大會表決方式，且沒有設定最低投票率。流通股和非流通股是否構成類別股東股關系在法學界存在爭議，但從公司治理的角度看，類別股東表決制度是小股東制衡控股股東“資本多數決”優勢的有效手段，也得到了證監會試行方式的認可。筆者認為，不同的類別產生于不同的利害關系，投票決定制度的“類別股表決說”是完全成立的，但臨時股東大會的“一次召開，兩次點票”不能保障流通股股東利益的獨立性。筆者建議采用“分別召開，記票獨立”的方式，強調臨時股東大會和流通股股東會議分別舉行，確保流通股股東決議的獨立性。此外，臨時股東大會通過股權分置改革方案，沒有最低投票率的規定，會使上市公司缺乏壓力，獨立董事也很難被激勵或督促積極征集投票權，流通股小股東的權益必然將受到侵害。筆者建議采取聽證會的形式，對臨時股東大會和流通股股東會議，設定一個合理的最低投票率，盡量避免出現以低投票率通過導致流通股股東權益受到損害的情形。

　　投票決定制度中還存在獨立董事責任不清的問題。獨立董事設立初始是為了代表公眾投資者的利益對抗控股股東的一股獨大。股權分置改革是兩類股東厘清歷史舊賬的利益之爭。在此關鍵時刻，獨立董事必須在公允基礎上絕對忠誠于流通股股東利益。目前和股權分置改革相關的幾個法律文件中僅原則性的規定了獨立董事的相關職權，要求獨立董事應當忠實履行職責，維護公司利益，關注社會公眾股股東的合法權益不受損害，但是卻沒有規定如果沒有忠實履行職責或怠于履行職責，獨立董事應當承擔的必要責任。責任是一種“約束力”，具有反作用力，沒有責任就沒有動力和壓力，它能有效地促進獨立董事權力的行使。同時，法律責任是和法律義務相聯系的，是獨立董事違反或不履行法律義務而引起的一種法律后果。

　　筆者建議，應當在投票決定制度中明確規定獨立董事的義務和相應的責任，以普通謹慎的獨立董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量其履行義務的標準(但若有某一獨立董事的知識經驗和資格明顯高于此種客觀標準的證明時，應當以該董事是否誠實地貢獻出了他實際擁有的全部能力作為衡量標準)。違反該義務的，獨立董事應當對流通股股東承擔民事賠償責任。在股權分置改革的具體事項中，獨立董事應當被置于全體流通股股東利益代表的法律地位，從而力戒中小股東的利益在改革的名義下再次被非流通股股東掠奪。

　　知情權是流通股股東行使其他權利的前提�！巴ㄖ�”中沒有詳細的信息披露要求，僅原則性地規定了試點上市公司應當及時履行信息披露義務，真實、準確、完整地披露信息。有關信息披露的規定主要體現在交易所和結算公司發布的《股權分置改革試點業務操作指引》，以及證監會隨后出臺的《關于做好第二批上市公司股權分置改革試點工作有關問題的通知》中。在現行投票決定制度的信息披露架構下，信息披露的主要責任人或機構是上市公司(董事會)、非流通股股東、獨立董事、專項律師和保薦人，重點要求披露的內容是股權分置改革說明書、保薦意見書、法律意見書等，實施改革方案后的上市公司還應當繼續履行一定的信息披露義務。筆者認為，投票決定制度信息披露的內容還需要進一步增強，對信息披露的時間和內容等應當要求的更加全面，更多地引入多元的中介機構行使信息披露義務，明確履行信息披露義務的主要責任人或機構的法律責任。

　　投票決定制度的對象，是兩類股東在方案中的核心爭議——“對價”，即非流通股股東提出的對流通股股東的補償內容。盡管法學界對“對價”的概念存在著很大爭議，但并不影響我們將其內容理解為“補償性要約”。為了切實保護普通公眾投資者的利益，補償性要約的“對價”選擇應當簡單并有確定性。在第二批股權分置改革試點期間，兩大

　　投票決定制度的可訴性值得探討。例如，若將來某些非流通股股東(或是流通股股東)主張方案的投票決定形成過程中有瑕疵，拒絕兌現(接受)方案中的對價承諾，或真有瑕疵，且是上市公司的決策機構臨時股東代表大會操作過程中形成的或是獨立董事造成的，流通股股東應當如何獲得救濟？兩類股東之間的“對價”是契約變更還是不當得利返還？是起訴個人還是機構——上市公司，非流通股股東，國資部門，監管部門，獨立董事還是董事？至少在目前的股權分置改革方案中找不到明確的答案。筆者認為，可訴性問題產生的根本原因，是由于決策者力圖將成千上萬股東之間權利義務重大調整過程中可能出現的法律風險以“投票決定”的形式隔離出去，因此“通知”中沒有明確什么機構或個人應當對什么問題承擔什么樣的責任。筆者認為，在股權分置改革中不能回避責任問題，應當用權威立法明確改革中各種關系的法律性質和相關機構或個人的法律責任，使處于弱勢地位的流通股股東對自己的救濟方式和可能產生的結果有一個合理的預期。

　　總之，完善投票決定制度應當以保護流通股股東權益和有利于改善上市公司治理結構為基本原則，充分考慮變化中的各類因素，圍繞方案的提出和修改權、表決會議的獨立性、最低投票率(主要是流通股股東所持股份參與表決的最低數量要求)、獨立董事責任、信息披露、權證對價高風險性的識別和可訴性等多個方面取得進一步突破，爭取圓滿破解股權分置這個涉及利益面眾多的世紀難題，實現多贏的改革局面，以促進上市公司的長遠發展；而投資者特別是社會公眾投資者的合法權益也必然能夠得到更好的保障。