完善證券立法鼓勵證券投資者信心

　　保護證券投資者權利應當是《證券法》的重中之重。建議立法者單立一章，專門規定投資者權利保護。監管機構應當將中小股東權益保護作為監管工作的重中之重

　　中國社會科學院法學所　劉俊海　教授

　　公司法與證券法的協調2005年可謂中國證券市場法治建設年。公司法與證券法同步修

改，可謂十年不遇。為充分發揮兩法發展與規范證券市場的立法功能，有必要根據以下原則協調兩法的各自調整對象。

　　公司法是一般法，證券法是特別法。公司法的一般問題(如普通公司設立制度、上市公司治理結構包括股東大會制度、董事會制度、監事會制度、獨立董事制度、股東的自益權與共益權、關聯交易制度等)原則上由公司法規定，不宜寫入證券法。至于證券發行與交易中的特殊問題，如信息披露制度，特殊公司制度(包括證券公司、證券登記結算公司、證券交易所、證券投資服務機構)、上市公司收購程序等可由證券法調整。但是，證券發行人的范圍要廣于上市公司的概念。如履行信息披露義務的證券發行人既包括上市公司，也包括發行公司債券的股份有限公司與有限責任公司。此類公司的信息披露義務理應由證券法調整。建議《公司法》允許公司私募股份。借鑒日美等國立法例，對于私募發行股份的股東人數較多的，也應由《證券法》規制。

　　公司法是組織法，證券法是行為法。凡是涉及公司組織結構的社會關系原則上有公司法調整，而涉及公司證券發行與交易活動的社會關系可以納入證券法調整。

　　私法的公法化程度不同。公司法與證券法但是私法中的商法范疇。與一般民法相比，商法的公法化因素更強。而證券法的公法因素更重于公司法，以收保護不特定的社會公眾投資者之效。建議將證券發行與交易中的縱向行政法律關系盡量放在證券法內予以調整。但是，不等于說，《證券法》中的法律規范都是強制性規范。相反，《證券法》應當盡量鼓勵證券市場主體的私法自治，以確保證券市場的活力。從規范形式上看，立法者應當擴大任意性規范和倡導性規范的比重，盡量減少強制性規范，慎重擬定禁止性規范，從而為私法自治預留制度空間。凡是由證券交易所或者其他市場自律組織自律規則調整的內容，原則上證券法不宜作出規定。

　　關于投資者權利保護中小股東權益保護是檢驗一個資本市場是否成熟、公正的試金石，是衡量一個證券市場文明程度與法治化程度的標志。為了充分體現黨的十六大、十六屆三中全會與國九條精神，進一步在證券市場領域落實科學的發展觀，構建多贏和諧的證券市場環境，保護證券投資者權利應當是《證券法》的重中之重。建議立法者單立一章，專門規定投資者權利保護。監管機構應當將中小股東權益保護作為監管工作的重中之重。

　　建議《證券法》在投資者保護一章全面規定投資者的一系列權利，如安全保障權、知情權、選擇權、公平交易權、索賠權、監督權、獲知權和隱私權等。建議引進證券投資者集團訴訟制度，降低投資者威權成本，調動律師參與證券市場規范的積極性、主動性與創造性。建議借鑒我國消費者協會制度，建立投資者協會制度，將處于弱勢地位的投資者團結起來，推動股東權益保護運動。受國家工商局成立消費者權益保護局的啟示，建議中國證監會成立投資者權益保護局。建議建立與完善投資者保護基金，要明確規定投資者保護基金的法律地位、治理機構。建議明確證券公司破產時股民的保證金優先取回權。現在通過央行的再貸款方式解決，但不是長久之計。股民保證金制度的設計目的本來是預防股民不誠信，反而產生了券商的不誠信。

　　當然，立法者也要鼓勵投資者教育，教育廣大投資者成為理性、理智、審慎、文明、負責的投資者。要引導廣大投資者樹立正確的風險意識。要強化機構投資者的社會責任。鼓勵機構投資者樹立長期戰略投資的理念。

　　擴大自治空間　鼓勵市場創新發展是硬道理。證券市場和證券業務創新日新月異。

　　《證券法》應當進一步弘揚私法自治精神，擴張資本市場自治，廢除阻礙資本市場創新的制度安排，允許證券發行人自由創設法律不禁止的證券品種，允許融資融券、遠期交易和金融機構資金依法進入股市。要提高發行活動的自由度和證券品種創新及其多元化，同時加大信息披露的透明度。

　　建議切實降低公司的上市門檻，提高證券交易活動的自由度，允許依法融資融券和“T＋0”的交易方式，擴大合法資金入市渠道。

　　建議擴張金融機構的權利能力與行為能力，改革分業經營、分業監管的現行監管體制，允許與鼓勵依法混業經營，探索證券業、保險業、銀行業與信托業的混業監管模式。

　　建議立法者原則承認各類委托理財協議、委托理財監管協議和委托理財擔保條款的效力。如果保底條款的簽訂出于雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律與行政法規中的強制性規定，原則上亦應認定有效。如果保底條款違反公平原則，構成了顯失公平條款。認定標準可參酌委托理財實踐中的公平合理合法的保底慣例確定。

　　增強證券市場行政監管能力《證券法》的修改應當加強與改善行政監管，可進一步提高增強市場的法治監管水平。資本市場的發展是目標，規范是前提，和諧是關鍵，法治是基礎，發展與規范應當同時進行。要解決扭轉重發展、輕規范，重政策、輕法律，先發展、后規范的市場監管理念。

　　為切實保護投資者權利，規范證券市場，確保證券市場的可持續發展，建議立法者確認實質性監管(m　e　r　i　t　r　e　g　u　l　a　t　i　o　n　)，還是信息披露監管并重的指導思想。雖然美國SEC主要奉行信息披露監管理念，但各州證券監管基本上還是實質性監管。

　　監管機構要根據依法行政的法治精神，在充分尊重證券市場依法自治創新的前提下，充分發揮市場準入、行政保護、行政指導和行政處罰的行政職能，尤其是及時運用法定的行政核準權限、行政指導權限、行政監督權限、行政調查權限、行政處罰權限(不是豆腐政府)、行政調解權限，維護公平、公正、公開的證券市場秩序，堅決制止和打擊損害投資者權益的不法行為。從長遠看，實現有效監管應著眼于建立與健全符合法治行政原則、誠信行政原則、透明行政原則、高效行政原則和公正行政原則的科學監管體制和機制。建議建立相關監管機構之間信息共享的高速聯動執法機制。政府部門之間的監管權限應當嚴格區分并做到既嚴格分工，又密切協同配合。建議建立投資者民事損害賠償的行政裁決制度。關于證交所的自律監管證交所自律監管是證券市場監管體制的重要組成部分。證交所自律監管源遠流長，甚至長于政府行政監管的歷史。早在1934年美國SEC設立之前，紐約證交所就已作為自律監管機構單獨監管會員券商，并制定與執行發行人的上市規則(包括公司治理標準)。與政府行政監管相比，證交所自律監管成本更低，效率更高，更容易得到市場參與者的自覺遵守，證交所的自律陽光可以照耀到法律、法規和部門規章無法覆蓋的證券市場死角。證券交易所自律監管的實質是股東、券商、上市公司和其他市場參與者共同參與的自律監管。在證券交易所的自律機構框架中，監管者也是被監管者，被自律規章規范者也是自律規章的制定者。

　　由于我國證券市場起步較晚，具有政府強力推動的歷史背景，證交所的創設與運作必然存在著濃厚的政府干預色彩，證交所的自律監管制度也存在設計缺陷。建議立法者尊重證交所的自治地位和民事主體地位，徹底扭轉證交所過分依賴于政府監管者的從屬地位。建議將政府監管者的自律監管內容盡量回歸證交所，全面擴充證交所的自律監管職責，豐富證交所的自律監管手段，進一步強化證交所的證券上市準入權、會員準入權、證券交易活動監管權、信息披露監督權、上市公司治理監督權、證券爭訟調解權。為確保自律監管的公正性，建議在立法者明文排斥被監管者的訴權的情況下，承認被監管者有權就證交所的自律性制裁行為尋求司法救濟。鑒于公司化改革可以強化證交所的自治地位，改善證交所的自律監管，建議大膽借鑒國外證交所公司制改革的成功經驗，積極穩妥地推進我國證交所的公司化、股份化和最終上市。