民法通則公平原理：非流通股股東當然應該補償

　　股改基本法律問題分析

　　方立

　　股權分置改革的法律性質是什么？股權分置改革的法律關系是什么？這是股權分置改革的基本法律問題，不解決這一問題，股權分置改革的法律和法理依據無從談起，形形色色

的說法也會喧囂塵上。作為證券市場的監管者、參與者，大到管理層、小到單個股民由于股權分置改革所可能引發的種種法律矛盾和法律風險將對證券市場的穩定發展帶來十分不利的影響。

　　要厘清股權分置改革的法律性質及法律關系，首先要對股權分置的法律性質和法律關系得出結論。筆者認為，股權分置的法律性質和法律關系是平等的民事主體之間訂立的契約關系，也即合同，這種合同關系是這樣形成的：1、非流通股股東(募集設立)或上市公司(發起設立)以招股說明書作為要約，流通股股東以認購股票作為承諾，完成了一項合同的訂立。2、在民事主體(機構或個人)成為上市公司股東之后，共同締結并履行公司章程這一法定契約性文件，也可視為完成了一項合同的訂立。在招股說明書或章程中均有明確約定：非流通股股東的股票暫不上市流通，流通股股東的股票上市流通。這就是股權分置法律關系的實質：即基于平等的民事主體締結合同之后形成的契約或合同關系。股權分置是前述主體締結的合同中的一項重要內容或者說重大條款。

　　依據合同法的規定，未經合同當事人協商一致，任何一方均不得擅自變更合同，否則應當承擔相應的違約責任。

　　股權分置改革又是什么呢？從形式和實質來看，股權分置改革即全部上市公司不得再有“非流通股”，所有股票上市流通的話，其實質是強制力強行變更了原非流通股股東、流通股股東以及上市公司之間締結的合同中的重要條款或重大事項，基于民法通則中規定的不可抗力條款，這種行為是合同當事人任何一方都不可預測不可抗拒的事由，因此屬于因不可抗力導致合同的重大條款不能履行，也即合同發生了重大變更。民法通則同時規定由于不可抗力的事由造成合同原來約定的條款重大變化而不可履行，合同的任何當事人方均無須承擔責任。

　　但是股權分置改革的結果是，非流通股股東因其股票可以上市流通而受益，流通股股東則因非流通股股票上市流通而受損，這是不爭的事實。基于民法通則效力更高的原則規定即公平原則，由因不可抗力的事由而受益的非流通股股東對因不可抗力的事由而受損的流通股股東給予公平合理的經濟補償，才是最符合法律原則的處理方法。股權分置改革中非流通股股東向流通股股東給付的任何金錢、證券或權利，其實質就是基于民法通則的公平原理，由合同的受益方向合同的受損方給予的合理補償。

　　基于上述原理，上市公司股權分置改革中關于非流通股股票上市流通和非流通股股東對流通股股東給予經濟補償，其法律實質是合同變更的結果，即合同當事人包括非流通股股東、流通股股東以及上市公司對章程、招股說明書中關于非流通股票不上市流通的約定的一種變更，同時基于公平的原則，由受益的非流通股股東向受損的流通股股東給予一個公平合理的補償。

　　根據以上法律關系的認定，上市公司具體的股權分置改革方案的法律性質和法律關系可以分為兩部分；一是合同條款的變更，這是強制力決定的，是合同當事人無從選擇的變更，即強制變更；而另一部分則是合同變更時合同的一方對另一方的合理補償。

　　如果流通股股東不接受股權分置改革方案呢？本人認為，要追求流通股股東全部同意股權分置改革方案是不現實的，但基于大多數人同意也就意味著相對公平這一邏輯，上市公司具體的股權分置改革方案由流通股股東三分之二以上同意即可以認為是相對公平的了，應當確定其效力。三分之二以上流通股股東同意后，上市公司、非流通股股東和流通股股東即可以實施這一方案。

　　當然，至于不同意方案的那部分流通股股東，筆者認為非流通股股東可以采用對其履行全面回購流通股股票的義務，至于回購價格，筆者認為，可以以上市公司股票在股權分置改革文件出臺前一段時間的平均價格來確定。(作者為廣東海埠律師事務所律師）