(特別報道)　清欠攻堅 決戰還是拉鋸戰

　　記者張德斌

　　清理大股東及關聯方占款，注定將成為今年證券市場的一場苦戰。

　　“戰”之不免，因為不解決占款則不足以提高上市公司質量，不提高上市公司質量則難以振作證券市場人氣；更重要的是，占款問題不解決，股權分置改革也將難以推進。而股

權分置改革是“開弓沒有回頭箭”的。

　　“苦”之必然，因為占款之“病”由來已久，堆積如山，欲在年內告捷，想不苦也難。另一層意思:如果戰而無功，則證券市場人氣將低迷依舊，甚至蕩然無存；股權分置改革將呈僵持之勢。屆時，苦將大矣。

　　4月，國務院鄭重提出，當前推進資本市場改革和發展，重點要做好五項工作。首當其沖，“要提高上市公司質量”，同時“今年重點解決上市公司的資金占用和違規擔保問題”。

　　6月6日，中國證監會下發《關于集中解決上市公司資金被占用和違規擔保問題的通知》，全國范圍的“清欠”戰役打響。

　　各地證監局聞風而動。“清欠”戰鼓咚咚，彩旗飄揚。

　　山東證監局先傳捷報，公布數據顯示“清欠”成果列全國前茅；

　　湖南證監局聯合湖南省國資委發出緊急通知，啟動轄區內上市公司的“清欠”工作；

　　遼寧證監局力爭在兩年內基本解決這一“頑疾”；

　　湖北證監局力爭年內集中解決大股東資金占用問題；

　　北京證監局打響“清欠”攻堅戰；

　　重慶、海南、甘肅部署“清欠”，積極推動股權分置改革……

　　大股東占款這朵“惡之花”，能否在這次“戰役”后銷聲匿跡？

　　占款有理？

　　2001年上市公司中期報告披露結束后，深圳證券交易所在對中報進行事后審查時發現，截至2001年6月30日，在深交所上市的516家公司中，有95家上市公司存在資金被大股東及其關聯企業占用的情況，平均每家公司被占用資金達1.6億元。這個發現讓深交所方面深感憂慮。而上交所的情況也樂觀不到哪兒去。

　　“這只是一個特定時點上的靜態數字，”一位不愿具名的某上市公司財務總監向記者透露，“期間發生的占款應該比這多得多。到期末的時候，為了審計上好看一點，大股東會打一部分錢到上市公司帳上，等定期報告做出來了再拿回去”。交易所的統計數據成了上市公司如此“運作”的有力佐證:2003年末全部上市公司占款余額為1005億元，而期間占款發生額竟高達2917億元。

　　尤其讓監管層感到不安的是，他們發現大股東占款有著千奇百怪的理由，其中許多與我國證券市場的基礎性缺陷密不可分——“一股獨大”的股權結構、未(徹底)實現三分開、法人治理結構不健全、董事未盡到誠信勤勉義務、監事未盡到監督職責、公司內控薄弱或失效是上市公司資金被輕易占用的主要原因。

　　“剝離優質資產上市的做法，是導致大股東占款的主要原因”，上海隆瑞投資咨詢顧問公司執行董事尹中余認為，優質資產上市以后，未上市的劣質資產難以維持正常運轉，甚至連養活龐大的職工隊伍都成問題，占用上市公司資金就成為必然。尹中余認為，要從根子上解決大股東占款問題，首先要改變這種“剝離－上市”的做法，讓符合條件的公司整體上市，否則就不要上市。

　　“三分開”不分開導致一些曾被譽為績優股的上市公司，最終淪落為“虧損大戶”。濟南輕騎的大股東輕騎集團，以對上市公司擁有高達25.8億元的巨額欠款，而創下了中國證券市場上的占款之最。1993年公司改制上市時，輕騎集團作為發起人投入的部分資產至今未過戶。公司首次發行募集資金到位后，就有3億元被三大銀行強行扣下替輕騎集團還債。1999年11月15日，因違規炒作股票，輕騎集團董事長張家嶺等三名有關責任人被認定為證券市場禁入者。禁入令迫使張家嶺交出了所兼任的上市公司董事長職務，上市公司與集團公司的“三分開”問題終于提上了議事日程，而沉重的負擔也終于使公司股票自2003年5月19日起被暫停上市。

　　2005年4月21日，重新上市后的濟南輕騎披露了2004年年報。年報稱，輕騎集團2004年以現金方式償還公司關聯欠款約8.3億元，通過承擔債務減少欠款約7.3億元，累計減少欠款15億多元。截至2004年底，輕騎集團占用濟南輕騎資金余額仍高達12.9億元。

　　吉林炭素則是剝離上市導致大股東占款的典型。2004年8月，吉林炭素遭到深交所譴責。原因在于未披露大股東占款的違規事實:公司上市前至2003年9月末，向銀行累計借款32168萬元，提供給控股股東吉林炭素集團有限責任公司使用。而從2004年初到9月末，吉林炭素被大股東占用的資金從43264萬元增加至52948萬元，增加數額為9684萬元。這種不減反增的情況發生在監管部門對大股東占款問題三令五申，尤其是2003年8月28日發出“56號文件”之后，實在有點匪夷所思。

　　吉林監管局局長江連海對吉林炭素大股東占款問題有著十分復雜的心態:“從維護社會穩定角度看，它有貢獻；從規范上市公司角度看，它有錯誤。”

　　“除了火葬場沒有，剩下的什么都有”，將優質資產剝離上市以后，吉林炭素大股東吉炭集團剩下的只有包袱。“對于應由社會承擔的物業、醫院、學校等這些非盈利單位的費用，吉炭集團沒有支付資金來源，造成了控股股東占用上市公司資金問題。”吉林炭素在上報深交所的“自查情況”中如此說明。

　　清欠無效？

　　我們并不是第一次發起這樣的清欠攻堅戰，唯一不同的是，這次的規模更大一些。這個令人沮喪的事實，使一些市場人士對本次“戰役”將能取得的成果出言謹慎。

　　前車之覆，后車之鑒。

　　2003年8月28日，中國證監會發出《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》，這個通知又被業內人士簡稱為“56號文件”。在這個有“最后通牒令”之稱的56號文件中，監管部門要求上市公司董事會“應當針對歷史形成的資金占用、對外擔保問題，制定切實可行的解決措施，保證違反本規定的資金占用量、對外擔保形成的或有債務，在每個會計年度至少下降30％”。

　　“沒有相關政策措施來配套，這個要求就成了空中樓閣”，某上市公司高管直言不諱。占款問題往往與我國證券市場基礎制度的缺陷聯系在一起，不彌補這些制度缺陷，卻想先解決占款問題，無疑是緣木求魚。事實上，在56號文件出臺的2003年，深滬兩個交易所統計的上市公司占款余額是1005億元，而到了2004年，這個數字仍高達837億元，降幅僅為16.7％。

　　三不分開、企業辦社會、一股獨大等問題，不僅是滋生“占款”毒瘤的溫床，更是阻擋“清欠”戰車的路障。

　　查閱一下與吉林炭素同在1999年上市的公司情況，就會發現，85.82％的大股東是以一個企業的名義出現，也就是說上市公司的背后有另外一個企業。其中，85.82％中有69.21％是集團公司。在首次發行股票的公司中有94.6％(以1998年為例)是集團公司的最高管理人兼任的，上市后兼任情況雖有改善，但仍高達62.6％。

　　“眼下最關鍵的，是怎樣能夠幫助上市公司找到切實可行的解決辦法，而不是只是瞪著眼睛說‘不允許’。”某證監局負責人一語中的。單純追求數字“清欠”的結果是，前腳剛解決“占款”存量問題，后腳就冒出增量問題。2003年末，魯北化工向大股東山東魯北企業集團總公司及其關聯方提供資金余額為1819.74萬元，而到了2004年底，這一數字竟飆升到30169.60萬元，同比增1557.87％。

　　不解決剝離上市問題，不解決長期困擾央企的“企業辦社會”問題，不解決大股東占款成本低廉的問題，“清欠”攻堅戰就還會有下一次。

　　法律缺失

　　并非無法可依。

　　《公司法》第210條明文規定，“董事、監事、經理利用職權收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財產的，沒收違法所得，責令退還公司財產，由公司給予處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。董事、經理挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，責令退還公司的資金，由公司給予處分，將其所得收入歸公司所有。構成犯罪的，依法追究刑事責任。董事、經理違反本法規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公司所有。情節嚴重的，由公司給予處分”。

　　“這種規定，在實踐中很難操作。”一位法學專家表示。“由公司給予處分，大股東在董事會、股東會上占優勢地位，誰來代表公司能對他們進行處分？定罪，又該定什么罪？現行刑法沒有相應的罪名。”

　　難以執行的法律等于沒有。

　　2003年4月，上海投資者邵先生曾向深圳市福田區人民法院遞交訴狀，就三九醫藥被大股東占款且被監管部門罰款一事將公司董事長趙新先列為被告，請求法院判定被告向三九醫藥承擔共2萬元的賠償。然而，法院甚至都沒有受理此案。這一被認為我國證券市場首例股東代表訴訟的案件以流產告終。

　　因蓮花味精被大股東占用近10億元資金，小股東李凱將蓮花味精及蓮花集團一起推上被告席。2004年7月8日，大慶市讓胡路區法院開庭審理該案。一些法律界人士樂觀地表示，這是我國證券市場上第一例被法院受理并審理的小股東起訴上市公司大股東占款的侵權糾紛，將對整個市場的健康發展起到積極的推動作用。然而，現在一年時間過去了，我們沒有看到任何下文。

　　上市公司直接起訴大股東的例子也不鮮見:華意壓縮、春都A等都曾因占款事宜將大股東訴至法院。但其結果也是可想而知的。

　　為了遏制上市公司資金被占的現象，證監會與國資委于2003年8月28日發布了《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》。然而，作為部門規章，《通知》的法律效力顯然要弱很多，

　　在法律暫時難以作為的情況下，一些專家將目光投向了別的解決之道。上海交通大學法學院副教授李明良認為，結合我國的特殊國情，在現實條件下用行政方式解決占款的思路是可取的。“我們不能拘泥于書本上對法律公正的定義。用法律解決占款問題，是一個理想狀態。大股東占用上市公司資金，本身是一個畸形的法律關系，所以就不能用正常的法律渠道去解決它。”李明良說，“如果我們把解決占款的思路放寬一些，就會看到，用行政手段解決占款問題在現階段是最有效的”。

　　李明良表示，用行政手段解決占款問題只是權宜之機，要從根本上防范新的占款發生，需要從內外兩個方面著手。對內，加強上市公司治理結構的完善，發揮獨立董事和監事會的作用；對外，要嚴格執法體系，真正做到違法必究。

　　據了解，證監會曾于2004年12月28日準備向全國人大常委會提交增加大股東占用上市公司資產罪的建議，建議對于“上市公司的董事、經理、副經理和其他負責管理人員，為了本人的目的，或者為了有利于另一個與其有直接或者間接利害關系的單位、個人，明知侵害上市公司利益，仍利用職務上的便利，惡意使用表決權、公司財產或者信用，進行下列活動之一(包括提供擔保的，進行關聯交易的，將資金借貸給他人的，以及其他嚴重侵害上市公司利益的行為)，造成上市公司損失數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處50萬元以下罰金；數額巨大，處5年以上有期徒刑，并處50萬元以上罰金”。但此事后來卻不了了之。

　　一些法律專家表示，長遠看必須著眼立法、完善司法體系，否則將難以擺脫“清欠－占款－再清欠－再占款”的循環。