三法修定多變 市場需在眉睫

　　作者：特約記者 李恒春

　　導讀：《證券法》、《公司法》和《國資法》等三法的修訂和制定，在沸沸揚揚的市場關注、爭論和期待中，據說終于要在今年下半年的某個時間段先后破題了，對于資本市場，對于投融資，對于市場經濟的改革、建設、管理和保護，都舉足輕重

　　“保護投資者利益是我們工作的重中之重”，早在2001年3月，前證監會主席周小川的這句話就已被放置在中國證監會網頁首頁的醒目位置。然而，資本市場的現實卻凸現了投資者尤其是中小投資者尷尬的地位，中小投資者利益屢屢被踐踏、侵害而無法得到保護和相應賠償。

　　“這與相關法律的缺失有關，援引中國政法大學江平教授的話說就是，《證券法》從本質上是一部管理法。” 中央財經大學證券期貨研究所所長賀強表示，“以前與資本市場有關的幾部法律法規特別是作為基本大法的《證券法》是管理法而不是保護法，是從管理、防范的角度出發，而不是從保護投資者利益尤其是中小投資者利益的角度出發，從某種意義造成了對中小投資者利益的漠視�！�

　　如今，事關資本市場規范的《公司法》、《證券法》、《國資法》先后步入修訂、立法程序，“這是立法出發點從管理到保護的轉變”，茲事體大，三法將為資本市場的健康發展提供有力的法律保障。

　　二法修訂步入立法

　　2月25日，國務院法制辦公室主任曹康泰在十屆全國人大常委會第十四次會議表示，隨著經濟體制改革的不斷深化和社會主義市場經濟體制的建立與逐步完善,現行的公司法已不能完全適應新形勢的需要。

　　也就是在此次會議上，對由國務院提請審議的《公司法》修訂草案進行了首次審議。

　　在隨后于4月24日召開的十屆全國人大常委會第十五次會議上，《證券法》修訂草案也首次提請會議審議。

　　《公司法》和《證券法》是關乎證券市場規范發展的兩個最重要的法律，此次兩部法律的修訂先后進入人大常委會審議，正式進入全國人大常委會的立法程序。

　　“兩部法律起草較早，并且在出臺時有其特殊的時代背景，隨著經濟的發展和社會的進步，已與現實有些脫節，必須進行修改�！辟R強說。

　　“1998年12月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了現行證券法，當時正值東南亞金融危機，從制度和立法上防范金融風險成為當時證券法立法考慮的一個主要方面。所以在證券法中規定了一些限制性條款，如“分業經營和管理”，只允許“現貨交易”，禁止“國企炒股”，禁止“融資融券”和禁止“銀行違規資金進入股市”等條款。

　　并且，現行證券法不僅制定時有些偏窄，而且在相關條款的規定上有些寬泛，最終變成了上市公司發行與交易的法律，而并非對證券業進行規范的法律。”

　　《證券法》于1999年7月1日正式實施以后，隨著證券市場的發展和經濟環境的改變，漏洞和不完善的弊端日漸暴露，社會各界要求修訂證券法的呼聲日高。

　　時隔近七年之后，歷經兩年的準備，《證券法》修改終于集納業界共識，駛入了最后的快車道。

　　此次，《證券法》修訂草案共229條，新增29條，修訂95條，刪除14條，修補面達到138條，占現行證券法的60%之多。

　　“現行《證券法》與《公司法》對資本市場特別是上市公司影響至深，但兩法在一些地方的規定存在矛盾的地方�！蹲C券法》的修改也必然要求《公司法》做出相應的修改。此次，《證券法》修改在前，且為《公司法》的修改預留了空間�！敝袊�人民大學法學院教授董安生表示。

　　比之《證券法》，現行《公司法》頒布實施的時間更早，早在1993年12月29日八屆全國人大常委會第五次會議通過，于1994年7月1日起正式施行，并在1999年進行過一次修正。但仍不能適應目前的需要，近年來，社會各界要求修訂公司法的呼聲同樣迫切。

　　2004年12月15日召開的國務院常務會議上，討論并原則通過《中華人民共和國公司法(修訂草案)》。會議認為，隨著我國經濟體制改革的不斷深化和社會主義市場經濟體制的建立與逐步完善，公司的運行實踐已發生了很大變化,有必要在總結10年來國有企業改革理論與實踐經驗的基礎上對現行的公司法進行修改、完善。會議決定，《中華人民共和國公司法(修訂草案)》經進一步修改后，由國務院提請全國人大常委會審議。

　　2005年2月25日，十屆全國人大常委會第十四次會議開幕，受國務院委托，曹康泰在會上就公司法修訂草案做出說明。

　　是次，修訂法草案對現行公司法作了較大修改，新增加44條，刪除13條，修改91條。

　　《國資法》十年終破題

　　“消耗十年是很長的時間，但是看到我們國家國有資產管理的實踐和進程我是很欣慰的。”《國資法》起草小組組長劉儀舜表示。

　　的確，《國資法》從起草到有望出臺，經歷了太多的漫長等待和波折，但何時能夠出臺卻仍是未知之數。

　　《國資法》從1993年既已開始起草，至1990年代中期已形成草案，后來進行了數十次修改，但最終未獲認可。2003年，全國人大重新將《國資法》列入2003-2008年的五年立法規劃，2003年成立了新的立法小組，《國資法》起草工作重新再來。

　　“國資法又回到了起點”，國資法起草小組成員、中國政法大學法學教授李曙光表示。

　　2005年3月，在全國政協十屆三次會議閉幕會上，國務院國資委副主任黃淑和透露，《國資法》已經列入了十屆全國人大立法規劃，現在正在進行研究起草工作。

　　專家表示，《國資法》的利益博弈主要涉及相關部門管轄權，已經超出簡單的立法層面，各方意見難以統一。然而，歷經10年及大小幾十次的修改，尤其是到了法律缺位問題回避不了的今天，《國資法》盡快出臺應該是眾望所歸。

　　目前，證券市場已有四家上市公司公布了全流通試點方案，然而，這四家之中無一家是歸屬國務院國資委直屬企業。雖然，4月14日，國資委主任李榮融曾公開表示，“國資委將支持證監會的工作，股權分置解決方案需給各方信心和希望。”

　　然而，對于國有股如何定價問題上，國資委的底線與市場的現實出現了明顯的脫節，而在現行法律法規框架下，國資委突破這一底線的可能性并不大。

　　“關鍵是國有資產歸誰負責的問題，只有這一基本問題理順了，全流通下一步的試點才可能推進到國資委下屬企業�！睂＜冶硎�。

　　而《國資法》要解決的正是誰負責的問題。

　　“《國資法》的目標是一個有限的目標，就是解決國有資產有人負責的問題，這個問題一句話是很簡單的，但要做到這一點是很難的�！痹�全國人大財經委《國有資產法》起草工作組組長劉儀舜表示。

　　“國資立法目前仍在爭論原點問題”，中國政法大學教授李曙光認為，國資立法在現實層面的分歧很大，還沒有形成一致意見。分歧在于是制定一部憲法性的國有財產法“大法”，還是制定一部針對國有企業的國有資產管理法或經營性國有資產管理法“小法”。后者主要為經營性國有資產的管理，比如國資委的法律地位、國有資產的交易規則、定價機制以及交易程序等問題確立法律規范。

　　“不管怎么說，上市公司擁有大量不流通的國有股，這些股份如何轉讓、流通，以及現實中的MBO問題、國有資產流失等問題，都需要一部法律來規范。《國資法》的出臺是現實的需要，只是時間早晚的問題。”賀強表示。

　　二法修訂催立《國資法》

　　“《公司法》和《證券法》的修訂有其內在關聯和邏輯性，在一些方面修改的重點是相同的。”

　　在對現行《公司法》新增加的44條、刪除的13條、修改的91條中主要涉及到以下幾個方面：降低公司設立門檻，滿足社會資金的投資需要；完善公司治理結構完善，股東會、董事會、監事會、經理層的權利義務進一步明確；完善對股東尤其是小股東合法權益的保護制度，同時對公司債權人、其他利害關系人和社會公眾利益實施有效的保護手段；修改關于股份發行、轉讓和上市的規定中已經不能完全適應公司投融資活動實際需要的條款；增加對上市公司監管中出現的新情況、新問題的應對手段，維護資本市場的秩序；補充對公司以及董事、監事、高級管理人員誠信義務及其法律責任的規定，以滿足建立社會信用制度、維護交易安全的要求。

　　同樣，在對現行《證券法》做出的138條修改中，也是針對現行證券法的六大缺陷而進行的，即：證券法調整范圍和某些限制性規定已經不適應證券市場的發展，需要補充和完善；上市公司的治理結構不健全，質量不高，信息披露制度不完善，對董事、監事和高級管理人員缺乏誠信義務和法律責任的規定；一些證券公司內部控制機制不嚴、經營活動不規范、外部監管手段不足；對投資者，特別是中小投資者的合法權益的保護機制不完善，對損害投資者權益的行為缺乏民事責任的規定，挫傷了投資者的積極性；證券發行、交易、登記結算制度等不夠完備，沒有為建立多層次資本市場留下法律空間；對資本市場監管中出現的新情況、新問題缺乏有效的應對手段，有關法律責任的規定過于原則，難以操作，不利于打擊違法、違規行為，維護資本市場的秩序。

　　對比《公司法》和《證券法》的修改重點，兩法對完善公司治理結構、保護投資者尤其是中小投資者利益、證券發行轉讓、上市公司和資本市場監管中出現的新情況等均做出修改和補充。

　　“《公司法》涉及的范圍更大一些，不僅僅只針對上市公司而制定，上市公司只是適用《公司法》。但《公司法》和《證券法》修訂的重點是基本一致的，即不僅突出監管，同時還要加強投資者的保護�！辟R強表示。

　　“盡管《公司法》、《證券法》修改草案距離理論界、法學界所期望的目標還有一定的距離，但是相對于現行的公司法、證券法，兩法的修訂在立法精神和宗旨上已經有了很大的突破和進展�！� 中國人民大學法學教授，博士研究生導師董安生則表示。

　　同時，《公司法》和《證券法》的修訂也不可避免地影響到《國資法》的制定。

　　在1993年頒布的《公司法》中，有關“國有獨資公司”的條款是作為單獨章節出現的。而且在此后1999年的《公司法》修正中也未作改動。但隨著我國經濟體制改革的深入進行和市場化程度的逐漸提高，到今天我國《公司法》中有關“國有獨資公司”的規定與現實需求則顯得格格不入了。

　　現行《公司法》、《證券法》重視為國有企業改制服務，未能公平地對待所有企業，給人以所有制歧視的感覺。國有獨資公司還受到國家政策、法律的許多特殊對待，享有許多優惠。比如，根據《公司法》第159條的規定，國有獨資的有限責任公司可以發行債券，但普通的有限責任公司則不能發行債券。

　　據專家透露，諸如此類的規定將在《公司法》、《證券法》的修訂中做出改變，以體現公平原則，同時又能發揮國有獨資企業的獨特地位和作用。

　　我國現有的1200多家上市公司中，有950多家都是有國家股和國有法人股的上市公司。從整個股本結構看，在近5900億總股本中，國有股和國有法人股有3000多億。長期以來，不管是抽象的國家股還是相對抽象的國有法人股，在法律上都沒有一個明確的出資人地位。國有大股東的法律主體不到位，引發了資本市場的許多問題。

　　目前，雖然頒布了《企業國有資產監督管理暫行條例》，但這是在國有資產立法尚存空白的情況下出臺的，而且，對出資人職責、國資監管與治理結構關系、國有企業分類管理等一些重要問題未能做更詳細的規定或不夠明確。

　　在《公司法》和《證券法》相繼修訂之后，《國資法》的立法就顯得更加迫切。

　　從管理向保護轉變

　　北京一家上市公司老總表示，現行《公司法》和《證券法》不僅沒有突出對投資者的保護，而且還對上市公司的經營造成摯肘�！氨热缯f，上市公司退市的問題，美國資本市場退市的條件是依照一段時間內交易價格和交易量而定的，國內則是不管成交活不活躍，只要連續三年虧損，就要求你退市。這樣一來，上市公司雖然可能看好某個行業或項目，但如果初期投入過大，有可能造成連續數年虧損的話，為了維持上市公司地位，只能選擇放棄�！�

　　此外，他還認為，現行《證券法》對股份的收購、募資項目的審批等方面規定也存在不少不合理的地方。

　　在他看來，現行《公司法》和《證券法》是“公司、投資者兩頭不討好”，只是方便了監管，但也僵化了監管�！跋Ｍ�此次兩法的修訂能夠放開上市公司的手腳，同時又能維護投資者的權益�！�

　　而在賀強看來，此次兩法的修改最大的進步就體現在“制定法律的理念比以前有了很大進步，越來越重視保護投資者的利益，立法從管理向保護轉變。”

　　董安生則認為，作為行政法律，從根本改變管理的立場是不太可能的，而且行政法律側重于監管也是正常的。但從此次修訂的宗旨上看是進步的，突出了對投資者尤其是中小投資者的保護。

　　《公司法》主要包括“資本制度”和“治理制度”兩大主題。此次《公司法》的修訂總結了近幾年我國證券市場和上市公司的經驗和問題，對于既往法律存在的問題、特別是和現實脫節的缺陷，做了很大的調整與改變，推動資本市場的健康發展成為修改《公司法》的題中應有之義。

　　上市公司是資本市場的基石，上市公司數量和質量直接影響到資本市場的發展。此次，《公司法》修訂草案從這兩個方面都進行了補充、刪除或修改。

　　據專家透露，《公司法》修訂草案可能取消成立股份公司必須經過國務院授權的部門或者省級以上人民政府批準的規定，同時降低了股份公司股份發行和上市的門檻，不再有公司須在最近三年內連續盈利方可發行新股的硬性規定。而且，將公司上市發行股票的門檻由不少于5000萬降低到不少于3000萬；股本總額超過4億的，向社會公開發行的比例由原來的不超過15%降至10%。

　　另外，《公司法》修訂草案肯定了上市公司法律主體地位，保護上市公司的合法權益，規范股東的行為，廢除不必要的束縛性制度，建立了股票期權制等適應資本市場需要的制度�！　〕鲇趯χ行」蓶|的保護，《公司法》修訂草案進一步完善了股份有限公司的治理結構，如規定，股東大會選舉董事、監事時，可以實行累計投票制等；公司購買、出售重大資產或擔保金額超過資產總額30%的，應當由股東大會作出決議。這些修訂無疑會促進公司的發展和資本市場的發展，同時也能防范資本市場發展中的一些弊端和風險。

　　鑒于資本市場今年來出現的問題，資本市場健康發展成為上下的共識。作為證券市場的基本大法，《證券法》修訂草案被各方面給予厚望。

　　4月13日，溫家寶總理主持召開了國務院常務會議，聽取了證券法修訂起草小組關于證券法修訂情況的匯報。他強調，證券法的修改應突出保護社會公眾投資者特別是中小投資者合法權益，加強和完善對上市公司及證券公司的監管，防范和化解證券市場風險，同時要為資本市場制度創新提供發展的空間。

　　董安生表示，此次《證券法》的修訂正體現了這幾項原則，主要表現在證券范圍的擴大、保護投資者、明確證券發行責任制度、交易制度的變革、嚴格證券公司管理等方面。

　　“其中，最重要的有兩方面，一方面，最根本的改動，是關于證券交易制度的變革，取消了現行《證券法》的諸多禁止性規定，這有助于向資本市場提供更多盈利品種，增加資金供給等。另一方面，從立法宗旨上，突出了保護投資者尤其是中小投資者的重要性。”

　　“保護社會公眾投資者特別是中小投資者合法權益”是《證券法》修訂的基本出發點。此次，保護投資者合法權益也成為《證券法》修訂草案中著墨最多的部分。投資者保護基金的設立被寫入證券法中，使之法定化；增加了關于內幕交易、操縱市場、欺詐客戶等違法違規行為的民事責任條款；由于上述違法違規行為，給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任；引入“連坐”制度，若出現欺詐上市事件，履行保薦職責的證券公司應承擔連帶責任；發行人的股東和實際控制人有過錯的，也應承擔連帶責任；還規定證券公司在破產清算時，應當優先支付挪用的保證金。

　　此外，《證券法》修訂草案還在在加強和完善上市公司監管、加強和完善對券商的監管等推動資本市場健康發展方面進行了修訂。

　　“盡管進行了這么多修訂，但我認為在一些關鍵的立法點上還是沒有取得突破。”董安生還表示，比如對不合理的關聯交易的限制，修訂之后的草案對此也只有約束作用，而沒有法律訴訟力。

　　“這是一大遺憾，還有其他一些條款也存在類似情況，只有寬泛的規定，而在實施上缺乏可操作性。雖然在保護投資者利益方面有了很大的進步，但效果還要看日后的執行情況，有法可依是前提，有法必依、違法必究才能真正起到保護和規范的作用�！�