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在監管部門三令五申的情況下，大股東占用上市公司巨額資金的現象并未得到有效控制，消息面上占款之聲仍然不絕于耳。為此，法律專家呼吁，應推進《刑法》的修改，加大定罪力度，尤其對大股東占款行為，要追究責任人刑事責任，以此根除這一證券市場的痼疾。
占款現象緣何屢禁不止
自粵金曼開始，大股東占用上市公司巨額資金或利用上市公司為其提供巨額擔保，并最終掏空、拖跨上市公司的例子并不鮮見。目前已經退市的公司大多存在資金被嚴重占用的情況。為了制止這種行為，2003年9月，證監會和國資委專門聯合下發了《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》。但在《通知》頒布之后，類似事件仍頻頻發生。緣何大股東們敢于頂風作案呢？
國浩律師集團(上海)事務所宣偉華律師認為，這主要與《通知》性質有關。《通知》充其量是一個部門規章、一個行政文件，并非法律文件，與《證券法》、《公司法》相比，威懾力較差。同時，與《通知》中處罰條款的處罰力度較輕有關。《通知》規定，國有控股股東違反《通知》規定的，國有資產監督管理機構對直接負責的主管人員和直接責任人依法給予紀律處分，直至撤銷職務；給上市公司或其他股東利益造成損失的，應當承擔相應的賠償責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。但是，由于對造成多少損失或損害其他股東多少利益構成犯罪，按什么賠率賠償等，并未進行詳細界定。這使得依法追究相關責任人刑事責任的困難很大，執行力不足，大股東占款違規的低成本令其有增無減。
上海錦天城律師事務所嚴義明律師也指出，我國直接打擊資金非法轉移的法律法規尚不完善，現行法律沒有明確的條文束縛大股東占款行為，且缺乏對會計、審計等中介機構的問責機制。此外，尚未建立股東派生訴訟制度，當中小股東利益受到大股東侵害時，中小股東還難以代替公司直接起訴大股東。因此，大股東占款金額是越清越難清。可見，必須盡快完善法制環境，加大力度懲戒大股東占款行為。
加大定罪力度杜絕占款
宣偉華律師向記者表示，若要從根本上杜絕大股東占款現象，必須在立法上加大對該行為的定罪力度，即在《公司法》、《刑法》等相關法律中予以體現，增加專門針對關聯方占款及其關聯交易的界定與處罰條款，特別是要明確針對上市公司及占款方主要負責人的刑事責任。
她說，目前，《公司法》修改草案已經將這一問題考慮進去。草案第124條規定：公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其他人，不得利用其關聯關系，侵占公司利益。公司控股股東、實際控制人，不得利用其控制地位損害其他股東利益。違反前兩款規定，致使公司或者其他股東利益遭受損害的，應當承擔賠償責任。與此同時，修改草案對于股東代表訴訟如何進行、如何操作已經有了非常詳細的規定，極具操作性。此外，有關司法解釋如《關于審理公司糾紛若干問題的規定(征求意見稿)》也在去年下半年開始征求意見。可以說，對于占款問題的處理，修改后的《公司法》在實體法和程序法上都將相對成熟。一旦新《公司法》正式實施，加上與之配套的司法解釋的進一步完善，相信可以有效解決這一問題。
但在現行《刑法》中，對大股東占款問題仍然體現不足。宣律師稱，盡管《刑法》對占用、盜竊他人財產的有關條款，已規定了對責任人的刑事處罰，但這一罪名似乎難以涵蓋大股東占款行為，其問題主要在于對挪用給其他公司、企業、單位使用的特定情況，《刑法》缺少進一步的解釋和說明。因此，也許可以定一項大股東侵占上市公司資產罪，并對相關責任人定罪，追求其刑事責任。
宣律師說，因為大股東只是一個虛擬主體，其本身不能作意思表示，而能作出占款意思表示的主體一定是企業的高管與有關自然人。從這個意義上講，這里的自然人就是責任人。因此，必須追究責任人的刑事責任，才能有效約束大股東占款行為。
對于在《刑法》中對大股東占款進行定罪的建議，嚴義明律師也表示贊同。他指出，要從根本上徹底遏制大股東吃免費午餐的現象，就必須將此問題上升到法律層面。(記者 王璐)
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