倪受彬

　　中國證監會日前發布《上市公司解除限售存量股份轉讓指導意見》，對大小非解禁流通進行了規范，但市場有言論認為《指導意見》僅為證監會所發布，而大非背后真正的大老板是國資委，沒有國資委相關政策的配合，此《指導意見》的實施效果存在變數。市場希望國資委出面限制大小非套現行為，國資委有關主要領導也順應民意，表示對國有股減持，國資委有承諾，要為股市的健康發展做貢獻。

　　上述背景下，我們至少應該思考兩個問題：大小非的轉讓是否應以穩定股市作為條件和前提？國資委是否以及基于何種角色參與大小非的流通事件？從法律上厘清這些問題，希望可以規范國資委的“入市”行為。也對希望能對目前擬議中的《國有資產法》關于國資委的職能定位問題有所貢獻。

　　“情勢變更原則”

　　與大小非流通權的實現

　　首先，在股權分置改革的情勢下，大小非限售是流通股和非流通股之間的附期限的有效合同安排，具有法律效力，應該得到法律的保護和尊重。不能因為股市低迷，而撕毀當時的合約安排。換言之，大小非在期限屆滿后本身就可以行使流通權。當然，流通權的行使可以通過場內的集中競價系統，也可以通過大宗交易系統來完成。

　　目前股市的暴跌是否導致“股改對價購買流通權”這一合同賴以成立的基礎喪失，并導致當事人目的不能實現，從而由流通股東適用合同法上“情勢變更原則”限制大小非流通權的行使呢？筆者認為，對價合同雙方的履行已經完成，即流通股股東已獲得對價，非流通股股東已獲得流通權，故不存在適用“情勢變更原則”而主張修改甚至終止合同履行的可能。

　　因此，筆者認為從私法的角度，國有股東完全可以行使流通權而并不能再添加合同的條件。流通權的行使不應以市場變化走向為條件和前提。

　　國資委的角色定位和大小非監管

　　筆者注意到日前國資委副主任李偉發表《關于國有產權管理若干問題的思考》一文，提出“將會同證券監管部門對國有股東所持的上市公司股權的轉讓進行動態監管和標識管理”，并申言此舉旨在實現“國有股的轉讓符合國有經濟布局和結構的戰略調整要求，堅決防止出現違規操作、內幕交易、利益輸送等不法行為的發生”。

　　由此又可引發值得思考的兩個問題，問題之一是，在私法上，國資委可否代表國有股東放棄或停止大小非的套現行為；問題之二是，在公法上，國資委是否能夠對國有股的轉讓行為進行監管。

　　針對問題一，筆者認為，首先，從公司法和國有資產法的角度來看，除非國資委直接管理的中央企業作為大小非股東，國資委可以以出資人的身份，按照具體公司章程和國資授權經營的規定，在央企股東會層面或董事會層面就出讓持有的上市公司股權作出決議或決定。此外的國有股東出售行為并不屬于國資委的“指示”范疇。此外，按照《企業國有資產監督管理暫行條例》的規定，金融類央企并不屬于國資委的管理范圍，對這些央企持有的上市公司股權的出售，國資委同樣缺乏參與的私法基礎。

　　地方國資委和其他國有投資主體控股的公司，其持有的大小非轉讓的決定權，也應按照各個地方的國資授權經營的規定執行，也并非中央層面的國資委可以決定的。因為，目前國有資產監督管理機構并不存在中央隸屬關系，中央國資委與地方國資委只存在“指導和監督關系”而非隸屬關系。

　　針對問題二：從國資管理立法的角度，《企業國有資產監督管理暫行條例》和《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》均賦予國資委對包括上市公司國有股權轉讓的監管權。從國資委產權轉讓監管的內容來看，主要包括“決定或者批準所出資企業國有產權轉讓事項，研究、審議重大產權轉讓事項并報本級人民政府批準”；決定轉讓價格，轉讓程序和轉讓所得的管理等內容，相關規定還要求國資委員將轉讓產權的審批與保持國有經濟控制力和布局合理等問題聯系起來。

　　就國資委目前的監管權限來看，上述國資委領導的講話確實于法有據，但是從理論和立法趨勢來看，這樣的監管權應予取消。首先，國資委“老板加婆婆”的身份重疊已備受指責。出資人身份和監管者身份違背了“政企分開和政資分開”的國資立法原則。實踐中的角色沖突與擬議中的《國有資產法》將國資委打造成“干凈出資人”的立法目標也相違背。