證監會準司法權悖論 該如何行使

　　文/高志凱

　　現行《證券法》規定，證監會有權向司法機關申請凍結有關資金賬戶和證券賬戶，而《證券法》修改稿規定，經證監會主要負責人批準，證監會可以凍結或查封有關資金賬戶、證券賬戶和銀行賬戶。這實際上是賦予了證監會所謂的“準司法權”。支持該修改方案的人士認為，證券違法行為具有資金轉移快、調查取證難、社會危害大等特點。此外，美國證券

交易委員會(“美國SEC”)也擁有這種“準司法權”，并聲稱其他很多國家和地區的證監會都擁有這樣的“準司法權”。

　　由于種種原因，我國“司法權”的定義或含糊不清，或模棱兩可，或概念混雜，或與國際慣例相互抵觸，準確含義難以確定。

　　有鑒于此，考慮到法制工作與日俱增的重要性，筆者謹建議在中文里創造“衡法權”這個新名詞，用以特指法院和法官的審判權和其他相應的權力，同西方發達國家的“Judicial Power”相互對應。“衡”取意于“衡量”；“法”指法律；“衡法”特指法院和法官用法律為衡量的準繩，通過法定程序和手段，審理厘定當事人之間的法律關系和權益，做出有法律約束力的判決；“衡法權”特指法院和法官特有的衡法權和其他相應的權力。“衡法”象征著法院和法官的公平正義，而“審”和“判”則是衡法的手段。同“司法”中的“司”字相比，“衡法”中的“衡”字能夠更加準確地表述法院和法官的主要職責和工作特征。

　　這樣，在我國最高國家權力機關人民代表大會(即“立法機關”)之下，就有“衡法機關”(即法院)和“檢察機關”(即檢察院)，在國務院之下，就有“司法機關”(即司法部)和各“執法機關”(包括公安、武警、海關、稅務、邊防等機關)。這種稱謂上的創新和調整，將有利于澄清我國目前法制概念方面的混淆，有利于我國同國際接軌，有利于我國進一步改革開放與和平發展。

　　按照“衡法權”這一稱謂，《證券法》修改稿給我國證監會賦予的“準司法權”應該被重新定義為“準衡法權”才是。由于不少人聲稱美國SEC擁有“準衡法權”，并以此作為賦予我國證監會“準衡法權”的理由之一，因此有必要分析一下美國SEC到底有沒有“準衡法權”？如果有，又是如何行使的？

　　美國SEC如何行使“準衡法權”

　　美國SEC是美國聯邦政府的一部分，屬于行政機關，只能行使行政、執法、監督職責，同“衡法機關”是相互獨立的，因此沒有“衡法權”。

　　美國SEC通過四大部門行使職責：公司融資部、市場管理部、投資管理部和稽查部。但是，我國國內很少有人知道，美國SEC還設有一個叫做“行政法法官辦公室”的機構，它雖然設在SEC之內，但卻保持自身的獨立，嚴格地說它不屬于行政部門，而是像嵌入在美國SEC這個行政機關內部的一個“衡法”機關。由于“行政法法官辦公室”的“衡法”程序比正規法院的庭審程序略微簡單，因此稱它為擁有“準衡法權”并不為過。但是，與其說是美國SEC擁有“準衡法權”，不如說美國SEC內部保持自身獨立的“行政法法官辦公室”擁有“準衡法權”。這一區別看似細微，但是十分重要，對我國《證券法》的修改也有很重要的借鑒作用。

　　美國SEC稽查部的工作主要分成“調查”(Investigation)和“提出指控”File charges�爟蓚�階段。

　　“調查”工作不對外公開，是美國SEC行使職責的重要組成部分，稽查官員可以通過多種手段，收集各種資料，掌握大量信息，為“提出指控”做好充分的準備工作。SEC的“調查”又分成“非正式調查”和“正式調查”兩個階段。在“非正式調查”階段，SEC稽查官員往往根據舉報、媒體報道、股價異常波動等因素，開展非正式偵查，不必事先得到SEC的正式調查指令，也不必通知被調查對象。稽查官員可以面見證人，檢查有關文件和交易資料等等。

　　在“非正式調查”階段，稽查官員通常必須依靠被調查公司和人員的自愿合作，稽查官員沒有權力強迫證人出具證詞證據，證人也有權利拒絕合作。但在這一階段，證人往往愿意合作，因為如果合作良好，SEC可以酌情處理，不一定進入“正式調查”階段；如果拒不合作，稽查官員可能會得出結論必須強迫證人出具證詞證據才能完成調查，這樣一來，SEC反而可能進行“正式調查”。

　　與“非正式調查”不同，稽查官員必須首先得到SEC的正式授權，才能開始進行正式調查。SEC可以向稽查官員頒發正式調查指令，授予他們廣泛的調查權力，包括可以要求證人發誓，可以向證人發出傳票，強迫證人出具證詞、證據、文件、賬目等等。在這一階段，SEC稽查官員也會正式通知被調查公司或個人，他們將向SEC提出申請，以獲得批準正式提出“指控”。調查完畢之后，稽查官員必須向SEC提交調查報告，由SEC審核。SEC審核之后，如果決定提出“指控”，就可以授權稽查官員在聯邦法院提出指控，或者向SEC的“行政法法官”提出指控。

　　如果SEC直接向聯邦法院提出指控，那就正式進入“衡法”程序，由法院直接行使“衡法權”。如果SEC認為指控比較嚴重，要求的制裁比較嚴厲，通常會直接向聯邦法院提出指控，因為聯邦法院的判決可以包括各種禁令；命令進行審計；各種罰款；命令吐出非法所得；禁止擔任公司董事或高層管理人員；等等。

　　如果SEC的稽查官員向SEC的“行政法法官”提出指控，通常被告都是持有SEC頒發牌照的公司或個人，例如財務顧問、經紀商等等。在分析SEC的“行政法法官”“衡法”時，以下幾點十分重要。(1)“行政法法官”是獨立的法官，不是行政官員。(2)在保持獨立的“行政法法官”面前，SEC的稽查官員作為原告，同作為被告的被指控人員和公司地位是平等的。(3)“行政法法官”必須在全美國若干個指定地點舉行公開聽證會，聽取原告和被告各自的事實陳述和法律要求。(4)公開聽證會所依照的程序同法院的庭審程序大同小異，只是沒有陪審團參加。(5)“行政法法官”的各項權力如同在法院進行庭審的法官的權力。(6)公開聽證會結束后，“行政法法官”可以做出初步判決，包括事實陳述、法律結論和判決。這同庭審法官的判決也大同小異。(7)判決內容可以包括：制裁；勒令停止違法行為；暫停或吊銷執照；譴責；禁入；罰款；吐出非法所得等等。所有判決內容都必須公開。(8)初步判決之后，原告和被告都有權向SEC提出上訴，SEC有權維持原判、推翻原判、修改原判，或要求重審。(9)被告若對SEC的決定不服，有權向美國聯邦上訴法院提出上訴。

　　必須指出，對被告的資金和賬戶進行限制、凍結或者查封，必須有法院法官的判令才能執行，但是法院法官不必等到庭審結束時才頒布這種判令，而是可以應SEC的緊急請求，迅速頒布這種判令，包括臨時限制令、臨時凍結令、臨時禁令，等等。例如，美國2002年《薩班尼斯-奧克斯萊法》授權美國SEC在特定情況下，可以向美國聯邦地區法院提出請求，請求法院向公開交易的證券的發行商發出臨時命令，命令發行商將某些款項置入由法院監督的專管賬戶之中。但是《薩班尼斯-奧克斯萊法》對如何提出請求、通知、聽證、時間、生效、延長、利息等等都有明確規定，操作性很強。

　　綜上所述，不難看出，SEC的稽查官員，甚至SEC本身并沒有權力一方面當原告，一方面當法官。雖然“行政法法官”是嵌入在SEC內部，但是“行政法法官”的身份以及他的“衡法”工作都是獨立的。

　　“準衡法權”不可取

　　綜觀美國和其他發達國家和地區的證券法，都為監管機關的調查取證工作提供一切便利、支持和保障，使其能夠迅速有效地獲取必要的證詞、證據、信息和資料。

　　拿我國香港特區的證券法為例，在證監會的調查過程中，(1)如果被調查人無合理辯解而不交出有關記錄或文件，不提供有關解釋或進一步詳情，不進行面見，不回答有關問題等等，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處罰款20萬元及監禁1年；或一經循簡易程序定罪，可處第5級罰款及監禁6個月。(2)如果被調查人交出屬虛假或具誤導性的記錄或文件；或提供屬虛假或具誤導性的解釋或進一步詳情；或在回答有關提問時，說出屬虛假或具誤導性的話語；或在回答有關書面問題時，作出屬虛假或具誤導性的陳述；且知道有關內容屬虛假或具誤導性，或罔顧有關內容是否屬虛假或具誤導性，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處罰款100萬元及監禁2年；或一經循簡易程序定罪，可處第6級罰款及監禁6個月。

　　(3)如果被調查人意圖詐騙而沒有作出有關作為；或交出屬虛假或具誤導性的記錄或文件；或提供屬虛假或具誤導性的解釋或進一步詳情；或在回答有關提問時，說出屬虛假或具誤導性的話語；或在回答有關書面部門問題時，作出屬虛假或具誤導性的陳述；或如屬法團的高級人員或雇員，意圖詐騙而致使或容許該法團沒有有關作為；或交出屬虛假或具誤導性記錄或文件；或提供屬虛假或具誤導性的解釋或進一步詳情；或在回答有關提問時，說出屬虛假或具誤導性的話語；或在回答有關書面問題時，作出屬虛假或具誤導性的陳述，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處罰款100萬元及監禁7年；或一經循簡易程序定罪，可處第6級罰款及監禁6個月。

　　很明顯，這些準確無誤的法律條文規定，為我國香港證監會的調查取證工作提供了強有力的武器，也為日后的“衡法”工作提供了極大的方便。相比之下，我國《證券法》修改稿在這方面顯得蒼白無力，而證監會不經任何獨立“衡法”程序就可以單方面凍結或查封賬戶的權力，則有可能演變成取代必要的調查取證。在沒有任何有效制衡的前提下，單方面凍結或查封賬戶的權力有可能演變成對被調查方的要挾。這樣反而會加重惡性循環，使原本十分重要的調查取證工作更加難以展開。

　　證監會提出的證券違法行為具有“資金轉移快、調查取證難、社會危害大”三大特點，其實第一和第三個特點具有普遍性，并不是我國資本市場特有的特點，不能構成讓監管機關又當原告又當法官的充足理由。第二個特點目前在我國十分明顯，但是正確的對策應該是修改《證券法》，大力加強證監會的調查取證工作，大力提高調查取證的便利和效率，而不應該用凍結或查封賬戶這種高壓手段，來取代必要的調查取證工作。有鑒于證監會最近為了解決未流通股的流通問題，在沒有充足法律根據的前提下，竟然長時間停止我國整個資本市場的新股發行和再融資功能，而且至今還不明示何時才會予以恢復，如果再賦予它“準衡法權”，讓它又當原告又當法官，前景不容樂觀。

　　我們千萬不要忘記，資本市場是市場經濟的最高表現形式。我國社會主義市場經濟正在迅猛發展，我國在各方面同國際接軌、達到國際標準的速度也十分迅猛。雖然我國資本市場還有諸多問題亟待解決，但是我們一定要充滿信心，《證券法》的修改一定要趕上時代的步伐。讓證監會又當原告，又當法官，肯定是弊大于利。這種修改與其說是進步，不如說是倒退。

　　筆者建議，《證券法》的修改，應著眼于大力加強證監會的調查取證工作，大力提高其調查取證的效率，并為其提供一切便利、支持和保障，使其能夠迅速有效地獲取必要的證詞、證據、信息和資料，從而能夠有效地發揮資本市場的監督管理作用。

　　同時，《證券法》的修改應該強調加強證監會同法院的合作，可以考慮指定若干家特定的法院專門辦理證監會提出的有關《證券法》的案子，也可以考慮在證監會內部設立特別法庭，由合格的法官組成，專門辦理證監會提出的有關《證券法》的案子。

　　另外，《證券法》的修改也應該強調加強證監會同公安機關的合作，應該強調任何惡意違反《證券法》的行為，都構成刑事責任，公安機關有權予以追究。此外，《證券法》修改稿的目錄順序應該調整，應該把“證券監督管理機構”放在前面，緊靠在第一章《總則》之后，并應該開宗明義，明確規定證監會的監管理念、目標和職責。最后，《證券法》修改稿應該強調“投資者教育”應該是證監會的一大職責，證監會應該不遺余力予以貫徹。

　　(作者系耶魯法學院法學博士，中國國際文化交流中心理事，曾擔任香港證券暨期貨監察委員會第二任中國事務顧問，擁有美國紐約州注冊律師資格)