看得到的手為何屢屢前移

　　政府突破法律尋求個案公平的做法，會進一步加深市場對監管和司法不作為的依賴

　　文/費國平

　　看不見但能感覺得到的手

　　在市場經濟里，政府干預經濟的惟一理由是市場失靈。政府當然應當管市場，尤其是轉型時期的市場。但問題是政府什么時候該管市場，管什么、怎么管、管到什么程度？政府對于市場的干預應當是制度層面的、宏觀的，而不是介入微觀的個案操作；市場中成功失敗的案例都屬正常，一個個案的問題并不能顯示出市場失靈。德隆、健力寶、到格林柯爾(資訊 行情 論壇)，政府的介入越來越具體。在法律工具論理論的支持下，地方政府打著法治的旗號，法律和法律的執行機構變成了地方政府的工具，可以按地方政府的意志隨時出擊。順德政府這只閑不住的手，或許受健力寶事件的啟發，轉而變成了一只看不見但卻能感覺得到的手。

　　企業在地方政府的面前變成了太后眼里永遠長不大的“兒皇帝”。企業上市、并購重組、企業戰略的確定、企業正常的經營，始終有政府的影子在閃現。企業出現危機，政府更是出手更換“兒皇帝”——不論企業的所有制性質，只要這個企業在我的治下，只要這個江山是我交給你的。企業、市場、政府，對此都已習以為常。

　　格林柯爾對科龍等上市公司的股權，在沒有被法律程序撤銷前，其所有權屬于格林柯爾，顧雛軍是不是有罪要等待法院最后的裁決，即便是裁決其罪名成立，其財產權以及依附于財產權的處置、表決等權力非經法律程序的剝奪，任何人不得侵犯。如果以公眾利益的名義可以隨意侵犯企業和公民的財產權利，我們的社會除了人人自危以外還會變成什么樣呢？我們還能奢談改進投資環境嗎？

　　盡管顧雛軍人身自由受到限制，但是依據現有的公司法以及公司章程，該公司仍然存在合法的繼續經營資格和能力，公司的董事會應該能夠發揮重組的牽頭和組織工作，無論是自己進行還是委托中介進行，或者由行業組織出面，公司重組都是企業的自主市場行為。離開了格林柯爾或者顧雛軍的授權，任何處理都是不符合法律規定的。

　　地方政府對企業的越界干預，無疑是對法治的破壞，是對政府信用的破壞。如果政府對私人財產的權利尊重可以緣于一個主觀判斷標準，可以源于公眾利益的借口而不尊重法律，那么我們建設法治社會的基礎在那里？政府這種突破法律尋求個案公平的做法，只會導致法律權威性的喪失，導致更多的人利用法律失靈的特點突破制度。

　　有效監管和司法程序應站在行政手段之前

　　德隆、格林柯爾之所以演變到最后的嚴重局面，是由于法律失靈所導致，而不是法律缺位導致的。在這兩個個案中都有一個事實，就是監管部門事先既不是不知情，也不是沒有能力監管，而是監管不到位。從歷史上看，監管部門或者調查后被企業的公關協調能力所左右，或者視而不見。似乎是不等毒瘤長熟就不能動，動不了。司法作為社會正義的最后救濟程序，為何就被置于可有可無的位置，甚至在被要求救濟時選擇了所謂的行政前置程序？

　　有報道稱，顧如果補上最后的款項就可免牢獄之災、顧氏主要是沒有和政府、銀行協調好關系，這樣的判斷令人不禁要問，我們社會的商業倫理和價值觀，到底是什么呢？法治的未來，能給我們什么樣的期待？顯然，在社會公關協調能力和隨意性執法的雙重擠壓下，法律已經被曲解為可以肆意濫用的工具，法律在社會深度層面上根深蒂固地打上了法律工具論的痕跡。執法的不作為，司法弱化也就成了自然的產物。這些是不是導致狂妄自信的擴張者視法律為無物，最終被自己參與玩弄的法律掩埋的必然結局？在法律失靈的機制下，市場主體不僅無法對自己的行為的適當性做出準確的預期，更令市場主體難以區分孰是孰非之間的距離。當上市公司近千億資金被侵占挪用而無人查處的局面在持續的時候，企業領袖們被法不責眾的原則蒙騙，殊不知最終被查處的企業哪一個又不是栽在被忽視的法律規則上呢？

　　如果有法而不依，有責任進行監管的機關不盡監管職責，我們所建立的任何公司治理和監管制度，我們所提倡的任何企業的社會責任都可能失去了存在的基礎和保障。市場主體為了最大化自身利益，而與制度博弈屬于正常現象，而法律制度就是為了約束和防范這種嘗試突破制度的行為而設置的。當過程缺乏有效監管的情況下，這種對法律制度的突破將變本加厲。

　　約束和保障公司內外部治理的實現，就必須落實監管的有效性，樹立和鞏固司法的權威性。只有這樣才能為內部治理措施的實施提供保證，為違反治理規則、對其他股東和社會公眾造成損害提供有效的救濟措施，最終使公司問題通過監管而得到發現、制止和懲戒,權利被損害人得到良好和適當的救濟。而決不是在公司問題積重難返時，通過行政手段在債權人以及其他利益相關人之間進行協調、斡旋，甚至直接越過產權人進行資產的處理。因為這樣做的結果意味著拒絕承認監管不作為的弊處，拒絕公司其他利益相關人通過市場手段擺脫公司困境的自然權利，拒絕權利人通過司法救濟權利尋求公平結果的正當訴求。

　　從德隆到格林柯爾等坍塌的民營企業的案例中，反映的另一個共性問題是，民營企業除了企業領袖以外，并沒有更高層級的合法或者核心的管理人。所以，當這些民營企業遇到外部沖擊的時候，一旦企業領袖遇到危機，企業自然解體或者難以為繼。在市場條件下，企業和企業領袖出現危機不可避免，如果企業領袖對企業的影響處于絕對控制局面，或者企業實質上是家族或者類家族式管理，企業應當制定一個企業領袖突然失去自由或者不能履行企業領袖職責的財產托管機制，當危機出現時，這個機制能夠自動啟動財產信托管理程序，這個程序應當足以有權為了最大化委托人的利益而采取一切必要的措施，而不至于在危機突然出現時，無人享有代表資格和權利，也不至于無人有權對企業的財產進行處置和安排。

　　(作者系隆安(上海)律師事務所 主任,全國工商聯并購公會上海辦事處負責人）