證券犯罪懲戒應該堅持嚴而不厲

　　——訪北京大學法學院白建軍教授

　　那種通過提高法定刑來遏制證券犯罪的想法，顯得比較天真。我認為，懲戒證券違法犯罪的關鍵在于加大司法的確定性，降低“暗數”。也就是說，要堅持“嚴而不厲”，而不是“厲而不嚴”。要做到“執法必嚴”，使證券違法犯罪行為有比較大的機會受到懲戒，受到處罰的概率更大。“只要伸手，就一定會被捉”，這樣，市場各行為主體才不會有太大

的僥幸心理。相反，如果“棒子很粗，舉得很高，打下來的機會卻很少”，違規成本實際上很低，在巨額利益的驅動下，更多人仍會鋌而走險。而且，“厲而不嚴”也不符合法律公平、公正的原則。

　　“棒子很粗，舉得很高，打下來的機會卻很小。”談到目前國內證券市場犯罪懲戒問題，白建軍教授給記者打了一個形象的比喻。在他看來，我國證券違法犯罪行為的頻繁與執法不嚴有關。

　　1990－1991年，白建軍曾到美國去研究白領犯罪問題。回國后，中國恢復證券市場伊始，他就開始關注國內的證券違法犯罪問題，并逐漸成為該領域為數不多的權威專家之一。前不久，白建軍和他的學生們剛剛完成了上交所一項題為“證券違法違規懲戒實效及制度成本研究”的招標課題。該課題以實證研究的方式，客觀反映了國內證券違法犯罪懲戒方面的真實現狀，在業界和學界均引起不小的轟動。

　　9月12日，中國經濟時報記者就國內證券市場犯罪問題對白建軍教授進行了專訪。

　　中國經濟時報：能否向我們的讀者再簡要介紹一下您的這項最新研究？

　　白建軍：我們搜集了中國證券市場恢復以來，中國證監會作出的全部“行政處罰決定”、“通報批評”、“整改通知書”，以及深滬交易所作出的全部“公開譴責”等文件，對于這些被行政處罰、通報批評、整改通知或公開譴責的各個行為主體進行了統計，共得到樣本600余個，基本上代表了我國證券違法違規現象的全部被處罰案件。同時，我們對近300家上市公司和200多家證券公司進行了問卷調查。我們發現，證券市場中違法違規行為的“暗數（確實已經發生但未被發現和懲戒的違法違規案件的數量）”是相當大的。其中，來自上市公司的被調查者對“暗數”估計的平均數值約為50％；證券公司對“暗數”估計的平均值約為70％。由此我們估計，未被發現和懲戒卻又實際發生的證券違法違規案件，應當在600件至2500件左右。

　　中國經濟時報：9月7日，《上海證券報》一篇題為“證監會行政執法工作成績顯著”的報道似乎間接驗證了您的研究。據報道，證監會自成立以來13年間共公布了438個行政處罰決定，其中操縱市場行為僅19件，內幕交易行為僅7件，移送司法機關查處的案件共86件。您對這一數字作何評價？13年來，操縱市場和內幕交易的行為真的那么少嗎？

　　白建軍：這個問題我得小心回答。上交所招標的課題題目是“證券違法違規懲戒實效及制度成本研究”，我加上了“實證”兩個字，現在的題目是“證券違法違規懲戒實效及制度成本實證研究”。從去年底以來，圍繞這一課題我們投入了很多資源，花了大半年時間搜集案例和進行調研，樣本全部來自于公開信息，主要渠道就是證監會的網站。其中，還包括交易所公開譴責的案件，我把它視作一種準行政處罰。而且，我分析的樣本單位是各個行為主體，而不是案件。因此，統計口徑上和證監會的數據可能有一定差距，但這并不表明二者有根本上的區別。我想，這兩種數據無論是哪一種，都一定比現實生活中確已經發生了的證券違法犯罪的規模要小。就好比你在一棟房子里發現了一只老鼠，而實際上這棟房子里一定不止只有這一只老鼠，還有若干只。我們相信證監會和交易所都沒閑著，在行政處罰方面做了很多工作，但實際上這方面還有相當大的空間可供發揮。

　　中國經濟時報：那我國目前證券犯罪案件的查處率是偏高還是偏低？其中構成犯罪行為的真的那么少嗎？

　　白建軍：查處率究竟是高還是低，不便作主觀上的評價，我還是傾向于用數字來說話。我們估計大概還有600件至2500件的“暗數”。這是通過對上市公司、證券公司各個高管進行問卷調查，統計后得出的推斷，是一個有根據的結論，其目的就在于說出一個客觀事實。而且，在這600多個樣本中，絕大部分都只是行政違法行為。那么，其中構成犯罪的是不是真的這么少？我并不這么認為。實際上有相當一部分行為的表現已經符合刑事犯罪的典型特征了，具有明顯的相似性，按道理說，就應該有理由啟動刑事司法程序。但事實上，卻沒有證據顯示這些案件中的絕大部分已經或正在受到刑事司法調查和審理。

　　中國經濟時報：較少啟動刑事司法程序的原因是什么？監管部門和司法機關的銜接會不會出現問題？

　　白建軍：原因是多方面的。首先，和傳統的犯罪相比，證券犯罪比較難取證，監管部門和司法機關在相關的技術手段和方法上仍有待提高。其次，查處證券犯罪的司法成本較高，處理起來有難度，可能導致司法機關在受理證券犯罪案件時有所顧慮，不愿意介入。司法人員缺乏證券相關知識、司法資源有限也可能是因素之一。第三，證券犯罪說到底就是資源優勢的濫用，掌握資源優勢的人，要么有錢，要么有權，查處起來會遇到很多復雜的問題，監管部門和司法機關在抉擇上可能會面臨困境。第四，我國證券市場一直由政府主導，政府直接管市場，像關心自己的孩子一樣去關心證券市場，在對證券違法犯罪行為進行懲戒時可能會考慮到對市場、對社會的影響。國外有些發達國家在制度上設計上與我們不同，司法機關獨立性更強，考慮市場因素成分相對較少。但有些國家（比如俄羅斯）的證券法制環境比我們好，證券市場卻并不比我們好，這也是一個很有趣的問題。第五，證券市場違法犯罪的受害人往往不是直接的，有時雖然危害很嚴重，被害主體卻并不確定，或者，有些受害者實際上受害了，卻不一定能認識到。所以，司法機關在查處方面也缺少來自受害人的外部壓力。此外，還有執法體制的問題等更復雜、更深層次的其他社會因素，也可能導致案件的受阻或擱置。

　　中國經濟時報：有人認為目前國內對于證券犯罪的量刑偏輕，您怎么看？

　　白建軍：量刑輕重的問題，一般有兩個可比較的參照。一個是和國外比，一個是和國內其他的犯罪比。通過比較，我的看法不是偏輕。相反，我認為對于經濟犯罪、商業犯罪的量刑還可以再輕一些。

　　那種通過提高法定刑來遏制證券犯罪的想法，顯得比較天真。我認為，懲戒證券違法犯罪的關鍵在于加大司法的確定性，降低“暗數”。也就是說，要堅持“嚴而不厲”，而不是“厲而不嚴”。要做到“執法必嚴”，使證券違法犯罪行為有比較大的機會受到懲戒，受到處罰的概率更大。“只要伸手，就一定會被捉”，這樣，市場各行為主體才不會有太大的僥幸心理。相反，如果“棒子很粗，舉得很高，打下來的機會卻很少”，違規成本實際上很低，在巨額利益的驅動下，更多人仍會鋌而走險。而且，“厲而不嚴”也不符合法律公平、公正的原則。

　　此外，“嚴而不厲”的“嚴”字要體現在法律條文的嚴密上，而不是嚴厲。比如說，目前刑法有關條款規定對證券犯罪的處罰包括“處以違法所得金額的×倍的處罰”，但實際上很多證券違法犯罪行為并沒有產生違法所得，很多甚至是損失。因此，這就是一個法律漏洞，條款無論多嚴厲，也是無濟于事。而彌補這樣的漏洞，使法律更加嚴密，其意義遠大于提高量刑本身。

　　中國經濟時報：很多人覺得目前對已查處案件的懲戒力度也不夠，這又是為什么呢？

　　白建軍：這還是執法的問題。我們的法律不是沒寫好，而是沒用好。狹義上，證券犯罪也就是指《刑法》第三章的第四節所規定的那些內容。但廣義上，證券犯罪涉及相關的范圍可能是各個方面，可選擇的罪名有很多。比如，從證券犯罪所用資金的來源方面有挪用公款罪、非法集資罪、違法發放貸款罪等；如果給國家或集體造成了損失，還有玩忽職守等瀆職類犯罪。因此，立法本身的缺陷不是主要問題，現有的法律如果運用充分，應該能達到相應的懲戒目的。

　　執法體系的不完整，是造成證券市場違法成本低的另一重要原因。證券市場違法犯罪往往不單是涉及行政責任，僅靠單一的行政執法并不能達到懲戒目的，還必須把民事和刑事相關的執法制裁都配套起來。事實上，如果對證券市場少一些行政的限制和干預，把更多的問題放手交給法律去解決，結果并不一定那么可怕。

　　中國經濟時報：法律如何監督和制約監管部門，促進其嚴格執法呢？

　　白建軍：從法律角度看，也有規定。刑法第402條專門規定了行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件罪，第403條規定了濫用管理公司、證券職權罪，這些都是罪名啊。關鍵還是在用。

　　中國經濟時報：如何看待證券違法犯罪的社會危害性？

　　白建軍：10年前我就曾提出，證券犯罪說到底就是資源優勢的濫用。資源優勢包括權力資源、財富資源、信息資源，這些優勢資源在證券市場當中如果沒有法律的規范，就一定會產生相關的證券犯罪。將近10年過去了，現在看來，我的看法還沒有變。

　　證券犯罪最大的危害就是影響社會資源乃至公共資源的分配，使優勢資源之間產生高度的相關性，也就是說擁有資源優勢的人將越來越有優勢，從而導致社會嚴重分化。其對社會的影響是潛在的、深層次的，滲透到社會生活的各個方面。證券犯罪不可能從根本上完全遏制，但我們可以利用證券犯罪的客觀規律相對主動的去控制、調整它，把它控制在一定的水平上，而有效的監管則可以影響其發生頻率及嚴重程度。

　　股權分置改革后，相關的矛盾可能會更加尖銳，但證券違法犯罪行為是否會因此增多或減少，還有待觀察。