股改法律問題面面觀 非流通股股東承諾篇

　　股改法律問題面面觀·非流通股股東承諾篇　未雨綢繆細化股改中非流通股股東承諾

　　□清華大學法學院　湯欣

　　●非流通股股東與流通股股東之間“以對價換流通權”的合同雖然不是《合同法》上的“格式條款”，但雙方當事人之間的締約能力相差懸殊，如果不在合同條款的解釋上對流

通股股東進行適當的傾斜，后者的權益很難得到實質上的保護。因此，當有關試點方案的內容含義不明時，應當參照《合同法》第41條的規定，對有關條款作出不利于非流通股股東的解釋

　　●各試點公司中非流通股股東與維持股價相關的各種承諾，是該等股東人為操縱相關股票的交易價格提供了強烈的誘因，如何處理中國證監會允許非流通股股東在分置改革后的兩個月內維持公司股價的政策許可，與《證券法》上禁止操縱市場的規定之間的相互關系，界定有關非流通股股東“入市護盤”的合法性邊界，對于維護股東承諾的嚴肅性有著關鍵性的作用

　　●明知對價不實、承諾不可能獲得履行，仍然以虛假的對價和承諾騙取限制流通股份上市流通權的行為人，包括非流通股股東及相關中介機構及其執業人員，如果造成流通股股東重大損失的，可以刑法上的詐騙罪罪名追究刑事責任

　　自股權分置改革試點(以下簡稱“改革試點”)開始以來，參加兩批試點的共計46家上市公司先后發布了本企業的《股權分置改革說明書》。隨著改革工作大規模展開以后，類似的書面報告將會更多地見諸報端。為使本公司的試點方案能夠在股東大會上得到絕對多數支持，各試點企業紛紛推出了由非流通股股東向流通A股股東送股、送現金、發行權證等對價方案，同時，各家公司的非流通股股東還圍繞著在改制完成后繼續維持本公司股價這一中心環節，作出了各種各樣的承諾。鑒于有關承諾已經構成非流通股股東為獲取持股的流通權向流通A股股東支付對價的有機組成部分，為加強市場對于這些承諾內容的信心，促使相關非流通股股東認真對待承諾，避免因日后的背信事件而侵害流通股股東利益，造成市場動蕩，確認承諾的法律效力及其可執行性，并對虛假陳述和背信者施以制裁，確實具有重要的意義。

　　試點中非流通股股東承諾的基本形態全部46家參加第一、二批改革試點的上市公司非流通股股東在試點方案中提出的承諾，大致包含以下主要形態:

　　第一，較長時間內維持持股比例或控股地位的承諾。

　　通常在中國證監會《關于上市公司股權分置改革試點有關問題的通知》(以下簡稱“《通知》”)中“分步上市流通”的要求基礎上，對非流通股股東的持股比例及期限進行保證。

　　第二，對減持股份條件的承諾。

　　承諾在禁售或限售期滿后若干年內，若通過交易所交易系統減持上市公司的股份，出售價格不低于一定價位；或在一定條件滿足時，方才減持對上市公司的持股。

　　第三，預期公司股價能夠維持在一定價位。

　　有些公司的非流通股股東承諾以一定價位買回公司股份，還有股東承諾，若公司股價下跌，則:A.入市護盤，并且因護盤而增持的公司股份，在增持計劃完成后的六個月內不予出售；B.現金補差。

　　第四，保證公司能夠實現利潤，否則追加支付的承諾。

　　第五，其他針對流通股股東的承諾，如:解凍現有持股上全部質押的承諾；代其他義務主體支付股份的承諾；在公司股東大會上提議分紅的承諾。

　　以上種種承諾中，對持有公司股份期限或出售股份限制條件的內容(上述第1、2種情形，及第3種情形中的“六個月持股限制”)，均應認為非流通股股東在作出相應承諾時，已同時提出申請，對承諾中涉及的股份在一定期限內進行無條件的和不可撤銷的凍結。即依據有關規定把其持有的、履行相應義務所需數量的上市公司股份在中國證券登記結算有限公司深圳(或上海)分公司辦理有關保管或托管手續，以確保履行有關的對價支付義務。該承諾視為對中央證券登記結算公司及有關證券交易所在相應期間內凍結相關股份的正式授權，并且視為承諾承擔相關的費用(如有)。

　　此外，對違反各種承諾的情形，均可由承諾事項的受益人(主要是有關公司的流通股股東，也包含適當情況下公司的高級管理人員)提出強制執行或賠償損失的訴訟請求。此時，為明確提出訴訟請求的具體法律依據，需要分析改革試點中的基礎法律關系。

　　試點方案的基礎法律關系及有關當事人的角色定位各試點公司股權分置改革試點方案的法律性質，應同時從兩個方面來進行把握:

　　第一，方案體現了公司中兩類股東之間的合同關系。

　　方案是非流通股股東與流通股股東之間，就“以對價換取流通權”的協議，屬于雙方法律行為。具體而言，試點公司的非流通股股東通過向流通股股東支付一定對價的方式，以獲得后者對前者所持股份上市流通的認可，于對價被劃入流通股股東賬戶之日，該非流通股股東持有的股份即獲得上市流通權。兩類股東之間就上述內容達成的協議，在性質上屬于合同。具體的締約過程體現為:非流通股股東在《股權分置改革說明書》中發出要約，流通股股東則通過參加公司股東大會并行使表決權的形式，集體表達是否承諾的意向。經出席股東會議流通股股東所代表有效表決權中三分之二以上表決同意試點方案的，為對于非流通股股東要約內容的承諾；同意試點方案的流通股股東所代表有效表決權數不足三分之二的，為對于非流通股股東要約內容的拒絕(如清華同方)。

　　在流通股股東接受要約的情況下，兩類股東之間已就《股權分置改革說明書》中“以對價換流通權”的協議達成有效的合同。合同的一方當事人即試點公司的非流通股股東有支付對價、履行承諾的義務；而另一方當事人即試點公司的流通股股東則有承認非流通股股東持有的股份取得上市流通權的義務。在本合同關系項下，一方未能履行約定的義務，即應按照合同法規定，承擔相應的違約責任。尤其在非流通股股東未能支付約定的對價或者履行承諾時，應當允許持有一定數額以上股份的流通股股東，代表全體該種股東起訴，要求違約的非流通股股東繼續履行合同義務，或者補償全體流通股股東因違約而遭受的損失。

　　除上述以外，確定兩類股東之間的合同關系還有以下重要的作用:

　　承接“以對價換取流通權”的市場共識，為非流通股股東向流通A股股東支付對價提供法理基礎。

　　明確非流通股股東向流通股股東支付對價、履行承諾是法律上可以強制執行的債務，此種債務在承諾人消滅或離世以后，應當由其他法人或自然人承繼。

　　兩類股東間的合同可以參照合同法上所規定的格式合同原理，即按照有利于承諾相對人(流通股股東)的原則來進行解釋。

　　第二，方案同時體現了通過股東大會決議形式表達的公司意志。

　　對于非流通股股東與流通股股東之間“以對價換流通權”的安排，應當從國內上市公司及證券市場的產生過程、股權分置現象的形成和發展歷史這個大背景下進行準確的把握。一方面，股權分置作為股份制試點和證券市場誕生的前提條件之一，早已載入政府的若干重要規范性文件，成為指導股份制試點和證券市場實踐的根本性原則，遠遠超出了上市公司股東之間私人約定的范疇；另一方面，股權分置是絕大部分上市公司股權結構的根本特征，決定了公司流通股的定價機制乃至公司的治理結構特點。對于股權分置的根本性變革，則公認為是中國證券市場建立以來最為宏大和根本的改革。對于具體參加試點的上市公司而言，“以對價換流通權”的試點方案雖不在公司法所列舉的公司股東大會職權范圍之內，但仍應該由該公司的最高權力機構形成決議，借此由公司的股東尤其是流通股股東表達贊成或者反對的意見。實踐中，試點方案也是由各公司董事會醞釀產生，以公司名義對外公告的，甚至保薦機構也是由上市公司出面聘請的。

　　確認方案的通過及實施同時也體現了公司意志、屬于公司行為，具有以下幾點現實意義:

　　使得改變試點公司基本股權結構的根本性變化過程，得到法理上的支持。

　　使得改變公司某一類別股東(此處僅討論A股股東)根本權益的事項，能夠通過該類別股東單獨投票表達意向的機會，獲得合法性依據。

　　依托中國證監會針對上市公司股東大會召集和召開的若干規范，對流通股股東的權益提供較為周全的保護。具體而言，要求各公司股權分置改革方案在設計、表決、實施等不同階段采取多種措施，如在審議股權分置改革方案的股東大會上為流通股股東提供網絡投票平臺、實施類別表決、安排實施獨立董事征集投票權操作程序、及時履行信息披露義務等，在程序上充分保護流通股股東的合法權益。

　　為依托公司法、證券法及最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》追究有關違法行為責任人的法律責任鋪平道路。一方面，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”。另一方面，試點公司公告的《股權分置改革說明書》可以視為該公司的臨時報告，臨時報告中存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人及其負有責任的董事、監事、經理應當承擔損害賠償的連帶責任；而為試點方案出具保薦意見、法律意見書的保薦機構和律師事務所及其工作人員，未能按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，或者就其所應負責的內容弄虛作假的，也要承擔相應的民事、行政乃至刑事責任。

　　除上述種種以外，試點方案在股東大會上獲得通過，也配合前述的兩類股東之間達成協議的法理，使眾多流通股股東的“承諾”意思，得以通過出席股東大會的該類股東所持表決權的三分之二以上來進行表達。

　　幾項針對承諾事項的解釋原則第一，填補空白。中國證監會《關于上市公司股權分置改革試點有關問題的通知》中要求參加試點的公司中的非流通股股東作出“分步上市流通”的承諾，其中包括其“持有的非流通股股份自獲得上市流通權之日起，至少在十二個月內不上市交易或者轉讓”，此處規定的禁售期間中，非流通股股東的持股既不得掛牌上市交易，也不得通過大宗交易、“定向回購”、“戰略配售”等方式參加流通。有公司的試點方案中，非流通股股東僅承諾在一定期間內不“掛牌交易出售股份”，而未承諾不進行其他方式的轉讓，此時《通知》中關于一年禁售期的要求自然應當填補空白，成為非流通股股東承諾的一個當然組成部分。

　　第二，從嚴解釋。

　　非流通股股東與流通股股東之間“以對價換流通權”的合同雖然不是合同法上的“格式條款”，但雙方當事人之間的締約能力相差懸殊，如果不在合同條款的解釋上對流通股股東進行適當的傾斜，后者的權益很難得到實質上的保護。筆者認為，當有關試點方案的內容含義不明時，應當參照合同法的規定，對有關條款作出不利于非流通股股東的解釋。如有試點方案規定在公司“股價”低于一定價位時，非流通股股東應該入市護盤，但上述“股價”如何界定，方案當中并沒有明確。此時應將該種股東的義務觸發條件進行寬泛解釋，只要公司股票在一段時間內的開盤價、收盤價、盤中價、算術平均價、加權平均價中任一數值低于事先確定的價位，非流通股股東就有入市護盤的義務。反之，有試點方案承諾只有在公司“股價”高于一定價位時，非流通股股東方有減持股份的權利，但上述“股價”如何界定，方案當中同樣沒有明確。此時應將該種股東的權利進行限縮解釋，只有在一段時間內公司股票的開盤價、收盤價、盤中價、算術平均價、加權平均價均高于事先確定的價位時，非流通股股東才有出售股份的權利。另有公司股東承諾，將在一定期間內“根據公司二級市場股票價格波動情況，擇機通過上海證券交易所交易系統購買××萬股公司社會公眾股份”，此種表態應解釋為在限期內按照承諾的數量上限購入相應股份。

　　第三，債務承繼。

　　如前所述，各試點公司非流通股股東的承諾構成法律上可以執行的義務(債務)，在承諾履行之前，如果作出承諾的自然人死亡，債務依法由其繼承人在其繼承遺產的實際價值范圍內清償；如果作出承諾的法人因變更、合并、分立等原因消滅，則債務依法由有關公司或其他機構承繼。

　　第四，多數人承諾。

　　如果試點公司非流通股股東共同作出承諾，則該等股東之間應就債務承擔形成連帶責任。當有關債務是積極義務時(如入市護盤)，所有承諾的股東均有積極行為的義務(即投入資金購買本公司股份)；當有關債務是消極義務時(如維持持股)，則所有承諾的股東均有不作為的義務(即不得拋售持股)。

　　第五，口頭承諾。

　　筆者個人認為，根據我國合同法的規定，要約和合同本身無須采用書面形式，非流通股股東在公開場合所作的“終身不進行減持”的承諾，除非事后及時以書面形式進行否認或者撤回，也應作為合同條款訂入非流通股股東與流通股股東之間“以對價換流通權”的合同中。如違反合同規定，即應由違約方承擔相應的法律責任。如果事后證實為故意作出的虛假陳述，毀約方還應承擔證券法上的責任。但該項承諾未寫入公司的《股權分置改革說明書》，也未作為公司的臨時報告加以公告，不涉及發行人及其高級管理人員與中介機構法律責任的問題。

　　一些需要規范的承諾在兩批試點企業公布的《股權分置改革說明書》中，一些非流通股股東的承諾或者難以量化，或者沒有實際意義，或者已經明顯超出了承諾人自身能夠控制的范圍。這些形態的承諾無法對于承諾人構成任何具有法律意義的約束，需要承諾人進行澄清或作出更正。

　　第一，入市護盤的承諾。

　　一些非流通股股東承諾，在一定期間內，如果相關上市公司的股票價格低于一定價位，則該等股東將投入一定資金通過證券交易所集中競價的交易方式來增持公司社會公眾股。但涉及增持的具體安排卻語焉不詳，一些股東僅承諾“投入累計不超過人民幣××億元的資金”，另一些股東表示“增持股份累計不超過總股本的百分之××”，還有一些同時限定了投入的資金和增持股份的上限。從法律上說，類似的不規定下限、只規定上限的承諾是沒有真正意義的。與此相對，另一些公司的非流通股股東則為自己的護盤行為提出了目標承諾，如投入資金買入公司股票“直至買足××萬股或者(使得)公司的股票價格高于每股人民幣××元”，并承諾增持計劃完成后6個月內，該增持股份不進行交易，還按規定履行信息披露義務，這些承諾在技術上較有操作性，但如果對于市場操縱沒有現實的控制措施，實際意義未必顯著。

　　第二，承諾“不通過證券交易所掛牌交易出售股份”的漏洞。

　　所有公司的非流通股股東均在改制方案當中承諾在一定期間內“不通過證券交易所掛牌交易出售股份”，一些股東還承諾不在某具體價位之下“通過證券交易所掛牌交易出售股份”，但目前實踐中有償處分公司股份的方式除掛牌出售外，還有“大宗交易”、“定向回購”和所謂“戰略配售”的渠道。其中“大宗交易”雖然有限價的規定，但并不影響買賣雙方可以在任何交易日有關股票的最高和最低成交價格之間(無交易時以成交價為準)確定轉讓價格，而不受上述承諾價位的約束；而“定向回購”和“戰略配售”則更是處于法外之地。值得注意的是，通過權利質押的方式也能有效地處分股東所持的公司股份，但非常遺憾沒有任何一家非流通股股東限制用自身持股對外設置質權的權利。以上漏洞大大削弱了股份限售承諾的意義。

　　第三，不夠嚴謹的承諾。

　　有公司非流通股股東承諾在股權分置改革期間，其持股“不發生權屬爭議”，或“不會出現凍結等情形”。但持股在未來是否發生權屬爭議尚不可知，凍結則是法院或有權的行政機關的保全或執行措施，上述承諾已經明顯越出當事人所能控制的事項范圍。另有股東承諾，“在獲得流通權后，對公司的持股比例不低于公司總股本的35%”，此種沒有任何時間限制的承諾同樣是沒有實際意義的。

　　防止操縱市場和其他違法行為按照證券法規定，凡為“獲取不正當利益或者轉嫁風險”而人為控制股票市價的行為，均屬于操縱市場，應該承擔相應的行政責任。“實施股權分置改革后的上市公司控股股東，為避免公司股價非理性波動，維護投資者利益，維護上市公司形象，在公司股東大會通過股權分置改革方案后的兩個月內增持社會公眾股份”可以模糊地解釋為并非屬于“獲取不正當利益或者轉嫁風險”。縱然如此，入市護盤的行為，如何界定并確認“為避免公司股價非理性波動，維護投資者利益，維護上市公司形象”的主觀預期，避免某些非流通股股東借政策授權之機、“良好愿望”之名行不法行為之實，在目前針對操縱市場的法律規定尚不精細、監管機關的處罰和法院的司法經驗并不充足的現實背景下，可能成為重大的疑難問題。

　　現有入市護盤的承諾中，大多數公司的非流通股股東只宣稱，在證監發［2005］52號《關于上市公司控股股東在股權分置改革后增持社會公眾股份有關問題的通知》第1條所提及的，“在公司股東大會通過股權分置改革方案后的兩個月內”，如公司股價下跌到某價位以下，則投入一定量的資金買入公司股份。

　　而中國證監會所要求的信息披露的簡單程序:公告增持股份計劃應當包括增持股份的目的、增持股份的前提條件、擬增持股份的數量、在增持股份計劃完成后的六個月內不出售所增持股份的承諾；控股股東增持股份占上市公司總股本的比例每增加5%，應當自該事實發生之日起兩日內予以公告，在公告前，不得再行買入該公司的股票。可能并不足以防范操縱市場的不法行為，因此確有必要進行補充規定:

　　首先，建議加強對于信息公開的規定。要求非流通股股東在決定入市護盤時，應在前一交易日公開入市的意圖，在交易當日再次提示，并在后一交易日，分別就買入的股票名稱及種類、買入的資金總額及交易明細，通知相關的證券交易所并在相關網站進行公告。

　　次之，建議監管機關以“安全港規則”的形式，規定非流通股股東遵循以下有關買入的方式、程序、價格、數量的規定時，不視為操縱市場的行為。

　　具體而言:非流通股股東及其關聯方只能委托一家券商買入流通股；買入必須是在流通股的盤中交易時，而不得在當日集合競價時(開盤前)或收盤前半小時入市交易；非流通股股東及其關聯方的買入報價不得超過下列兩者中的較高者——A.當時的最高獨立買入價；B.最近的獨立成交價。此處的“獨立”價是指不受非流通股股東及其關聯方影響的價格；在同一交易日內不得買入超過該種流通股“平均日成交量”的25%。“平均日成交量”為買入日所在周的前四周內該種流通股的每日平均交易量；最后，為防止可能出現的內幕交易和操縱市場行為，還應規定在非流通股股東增持公司股份的期間內，其關聯方不得賣出相應公司的股份；而關聯方買入的股份，視同非流通股股東本身買入的股份，在買入后六個月內不得轉讓。

　　為查空補漏起見，非流通股股東及其關聯方為護盤而增持公司流通股的行為，還不得違反證券法關于禁止操縱市場和關于禁止內幕交易的一般性規定。

　　簡短的結論我國公司法或證券法中，尚無關于股份有限公司股東之間忠誠義務或受信義務的規定，在股權分置改革過程中，如果發現非流通股股東(通常也是公司大股東)利用不足對價或者虛假的承諾騙取所持股份的流通權，侵害流通股股東權益，可以采取以下法律對策。

　　由于改革試點方案體現了公司中兩類股東之間的合同關系，如果非流通股股東未能履行約定的義務，支付足額的對價及履行作出的承諾，即應承擔相應的違約責任，此時應當允許持有一定數額以上股份的流通股股東，代表全體該種股東起訴，要求違約的非流通股股東繼續履行合同義務(如現金補差、追加支付)，或者補償流通股股東因違約而遭受的損失。

　　由于試點方案同時體現了通過股東大會決議表達的公司意志，一方面，需要擴大解釋現行公司法的規定，允許流通股股東提出有關批準試點方案的股東大會的無效之訴。如果流通股股東的訴訟請求得到法院支持，有關股東大會的決議被判定無效之后，非流通股股東因欺詐而獲得的股份流通權應該剝奪，同時流通股股東獲得的送股或現金對價也應當歸還，后者遭受的損失應有權向非流通股股東請求賠償。另一方面，如果試點公司公告的《股權分置改革說明書》中存在不實陳述，則應通過證券法及有關司法解釋關于上市公司臨時報告的有關規定，使得發行人及其負有責任的董事、監事、經理，以及為試點方案出具保薦意見、法律意見書的保薦機構和律師事務所及其工作人員承擔相應的法律責任。

　　為使非流通股股東的承諾內容臻于具體以便于執行，應當采取“填補空白”、“從嚴解釋”的解釋方法，并明確“債務承繼”、“連帶責任”和“口頭承諾”的法律效力。對不規范的承諾，則應督促相關承諾人予以補充、澄清或修改。尤其要限制承諾長期持股的股東以“定向回購”、“戰略配售”及“質押”等方式迂回處分股份的渠道。

　　值得注意的是，各試點公司中非流通股股東與維持股價相關的各種承諾，是該等股東人為操縱相關股票的交易價格提供了強烈的誘因，如何處理中國證監會允許非流通股股東在分置改革后的兩個月內維持公司股價的政策許可，與證券法上禁止操縱市場的規定之間的相互關系，界定有關非流通股股東“入市護盤”的合法性邊界，不僅對于維護該等股東承諾的嚴肅性有著關鍵性的作用，而且對于未來反操縱法的發展也有著決定性的意義。

　　最后，明知對價不實、承諾不可能獲得履行，仍然以虛假的對價和承諾騙取限制流通股份上市流通權的行為人，包括非流通股股東及相關中介機構及其執業人員，如果造成流通股股東重大損失的，可以刑法上的詐騙罪罪名追究刑事責任。