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———四談上市公司終止上市后原流通股股東權利的保護
□廣東廣和律師事務所 馬輝 蘇軍華
對原流通股股東進行程序法上的保護，是當原流通股股東權益已在遭受侵害的情況下，所采取的事后保護措施。只有實體法上的規定，沒有程序法上的救濟途徑，那么任何實體
法上的權利都只能是空話。當實體法受到侵害時，若不能通過合理的司法程序進行救濟任何實體權益等于沒有。因此，我們要建立實體與程序并重的司法觀念，在完善實體法律制度的同時，更須研究程序法律制度的設計，找出兩者最佳的結合點，通過設計嚴密的證券訴訟程序體系，來切實保護廣大公眾投資者的合法權益。
目前我國股東訴訟賦予中小股東司法救濟權利，對董事、大股東提起訴訟實現小股東權益的司法救濟，最明確依據是《公司法》第111條：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。但該條并無規定“公司合法權益”受到侵害，公司被終止上市股東的訴權，那么是否意味著股東在此情況下無訴訟權利呢？尤其當大股東以欺詐等方式侵犯上市公司利益，讓公眾投資者為保護公司和自己利益進行訴訟并無不可。因此，我們可以借鑒國外成功的司法救濟經驗，以國外的股東派生訴訟為參照，按照WTO協議的要求，逐步建立起如下的已終止上市公司股東權利保護之程序法上制度構建。
第一，進一步規范我國的證券集團訴訟機制、證券侵權賠償機制。由于《公司法》其他條款均未規定股東派生訴訟或代表訴訟制度，我國《民事訴訟法》、《證券法》也無相應的規定，因此要在《投資者保護法》中設立專章的集團訴訟制，除最高人民法院已規定的關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償訴訟外，其他如內幕交易、操縱市場、非法清算、虛假出資、擅自改變募集資金投向、虛假包裝、欺詐上市、不正當關聯交易等也應負民事責任。廢棄對行政處罰和刑事處罰作為該類民事訴訟提起的前置程序的強制性規定，并具體對證券民事賠償案件審理涉及的法律技術問題如共同訴訟、訴訟標的、訴訟方式、訴訟代表人、損失認定、賠償金額核定、舉證責任分擔、賠償方式等作出一系列便于操作的特別規定。
第二，進一步建立有我國特色的證券仲裁制度。由于證券仲裁具有低成本、高效率的爭議解決機制，是證券市場有效運行的一個重要保證，1994年1月證監會發布的關于證券仲裁的通知到2004年1月國務院法制辦、證監會下發了《關于依法作好證券、期貨公司糾紛仲裁工作的通知》，但上市公司與證券市場公眾投資人之間糾紛的仲裁另行確定研究，導致證券市場中最需要救濟的廣大公眾投資者失去了一個快捷、便利、經濟、專業、效率的救濟渠道，而司法救濟渠道的不暢通使得廣大投資者處于欲告無門的尷尬境地。
第三，進一步確立“訴訟支持制度“，建立投資者保護投資基金。這個投資基金是在民政部門注冊的社會機構來支持訴訟。由于公眾投資者持有的股份較為分散，專業知識的缺乏和維權成本的高昂使得明知自己的血汗錢受到了剝奪而選擇了沉默。因此借鑒國外和臺灣的經驗，建立一個類似投資者基金會制度，并持有所有上市公司的流通股票各一股，可以以股東的身份向公司提起訴訟。
最后，要引入已終止上市公司在破產重組中的司法監督程序，引進類似國外的“刺破公司面紗”制度，由人民法院根據小股東的訴訟和案件情況來否定股東和公司各自獨立的法律人格，以避免公司股東會、董事會以財務報表粉飾掩蓋終止上市、破產的真相，進而建立對已終止上市公司高管人員失職追查機制、市場禁入制度乃至行政、刑事責任追究制度。
[編后]
加強對中小股東特別是已終止上市公司原流通股股東的法律保護，是維護證券市場的繁榮和穩定，促進證券市場健康發展的需要，也是加快落實《國務院關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》實際舉措之一。當然這是一項系統工程，需要證券主管機關、上市公司、投資者、司法機關甚至立法機關的共同努力。特別是如何樹立股東平等原則的觀念是股東權利保護的根本之本，完善法人治理結構和法律制度的配套健全是對中小股東權利的直接保障。同時，廣大公眾投資者要加強自身的維權意識，敢于拿起法律武器來捍衛自身的合法利益不受侵犯。本系列文章僅就在公司股東權利之法律保護這一大背景下，就如何更好地維護已終止上市公司原流通股股東這一弱勢群體的合法權益從法律的角度作些初步的探索，但無論制定如何完善的法律保護措施，都不能取代中小股東自我的股東權利意識的覺醒和全社會對股東權利平等意識的尊重。
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