鄭洋

　　兩年前一筆你情我愿的交易，時至今日卻變成了賣方欲退，買方還留。

　　在4月16日云南省高院開庭審理的陳發樹訴云南紅塔股權糾紛案中(詳見本報4月17日13版報道《煙草公司八百天不批復 陳發樹苦情維權云南白藥》)，陳發樹一方堅持要求履行與云南紅塔間的合同，要求云南紅塔向其過戶所持有的云南白藥(微博)(000538.SZ)股權。而云南紅塔卻認為雙方當年立下的合同應解除，要求法院駁回陳發樹的訴訟請求。

　　云南紅塔欲抽身離場，陳發樹卻不依不饒，云南紅塔是否履行了合同約定的義務成為爭論焦點。

　　紅塔律師稱“陳發樹胡鬧”

　　2009年9月10日，陳發樹與云南紅塔簽署了《股份轉讓協議》，雙方約定陳發樹以22.08億元購買云南紅塔手中的6581.39萬股(占當時總股本的12.32%)。由于這份《股權轉讓協議》尚須獲得國有資產監督管理機構的批準同意方能實施，雙方約定，由云南紅塔及時辦理有關報批手續，但如果該協議得不到有關國有資產監督管理機構的批準，則《股權轉讓協議》解除。

　　此后的兩年半時間，由于云南紅塔方一直未得到來自國有資產監督管理機構的批準，云南白藥的股權也就一直未能過戶給陳發樹。

　　陳發樹一方認為，云南白藥股權之所以遲遲未能過戶，與紅塔集團沒有恰當履行合同中約定的及時報批義務有關，因而云南紅塔構成違約。

　　可云南紅塔卻不認同陳發樹一方的說法，云南紅塔方面的代理律師孫玲在接受本報記者采訪時表示，云南紅塔早在2009年就已經履行了報批義務。

　　云南紅塔提供的證據顯示，其在2009年9月11日，就將與陳發樹間的股權轉讓事項向母公司紅塔集團上報了，此后經紅塔集團與云南中煙工業公司(下稱云南中煙)，該股權轉讓的請示被遞交至煙草總公司。

　　陳發樹的代理律師李漢成告訴本報記者，對于上述云南紅塔提及的上報請示文件，陳發樹一直不知情，這些請示文件有可能是云南紅塔后來補齊的，現在已提請法庭對文件的真實性進行司法鑒定。

　　而面對陳發樹對其“文件造假”的懷疑，孫玲律師稱：“陳發樹作為合同的相對方，怎么會不知道我們已經報批了？當時雙方約定得很清楚，如果批復核準，就進行股權過戶；如果批復不同意股權轉讓，就解除合同。現在陳發樹一方的表現簡直就是在胡鬧。”

　　國資流失何為標準

　　陳發樹與云南紅塔之間的口水戰還待云南省高院的裁決。

　　而眼下，煙草總公司于2012年1月17日做出的“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失，不同意本次股份轉讓”的批復，已讓陳發樹止步競購云南白藥。2012年1月19日，云南紅塔根據上述批復意見，要求解除合同。

　　云南白藥的股權轉讓為何被煙草總公司戴上了“防止國有資產流失”的帽子？記者致電下發上述批復的煙草總公司辦公室，但對方電話無人接聽。

　　陳發樹的代理律師李慶認為，云南白藥在這兩年間股票價格的變動，是煙草總公司認定“防止國有資產流失”的重要原因。

　　公開交易信息顯示，在陳發樹與云南紅塔簽訂的《股權轉讓協議》中，雙方將轉讓價格確定在33.54元/股，由此確定的交易總價為22.08億元；而在煙草總公司批復“不同意此次股權轉讓”的今年1月17日，云南白藥的收盤價已飆升至50.30元/股，陳發樹購入股權當日總市值已高達32.79億元。

　　如果完成股權劃轉，這是一場國有資產流失嗎？

　　根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條規定，國有股東協議轉讓上市公司股份的價格，應當以上市公司股份轉讓信息公告日前30個交易日的每日加權平均價格算術平均值為基礎確定；確需折價的，其最低價格不得低于該算術平均值的90%。

　　“國資流失”事前事后 煙草總公司雙重身份

　　記者查閱云南白藥此前發布的公告顯示，2009年8月14日，由云南白藥首次發布了《關于云南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持云南白藥股權的提示性公告》，而在此信息發布前30個交易日(2009年7月3日至2009年8月13日)內，云南白藥的平均股價為37.24元/股，而陳發樹與云南紅塔確定的33.54元/股的價格并未低于上述平均股價的90%(即33.52元/股)。

　　面對這場籠罩在國資流失陰影下的交易，國家行政學院法學部副主任楊小軍在接受本報記者采訪時表示，是否構成國有資產流失，不能按照現在的價格計算，而應按照法定的標準衡量，只要符合法定標準，就不能定性為國有資產流失。畢竟，無論對于陳發樹還是云南紅塔來說，參股是投資行為，轉讓股權也是投資行為，投資就會有風險，就會面臨價格的高低波動，但不能把轉讓價格低于現在的價格就界定為國有資產流失。所謂國有資產流失，是指違背市場規律和法定標準的人為損失。

　　“如果國有資產永遠都要只賺不賠，只賺最高不賺次高，那就不是市場經濟，對于非國有資產豈不是非常的不公平？”楊小軍說。

　　4月16日，陳發樹已就煙草總公司做出的上述批復向國家煙草專賣局提起了行政復議。

　　“如果復議沒有結果，我們就要提起行政訴訟。”李慶說。

　　對此，一位不愿公開姓名的法學家表示：“如果在行政訴訟中煙草總公司敗訴，最終導致了賠償，難道這就不是國有資產流失？”

　　煙總的雙重角色

　　由于已就煙草總公司的批復提起行政復議，陳發樹一方向云南省高院提出了中止審理的要求，以等待行政復議的結果，這一要求遭到了云南紅塔的反對。

　　在4月16日的庭審過程中，云南紅塔代理律師稱，煙草總公司屬于國有獨資公司，不是國有資產監督管理機構，其批復也是公司法人所做的批文，而非行政審批，因此請求法院不中止本案的審理。

　　云南紅塔方提出的該抗辯理由，切中本股權糾紛案關鍵點之一，即煙草總公司的身份。中國政法大學(微博)副校長馬懷德(微博)說，國家煙草專賣局對全國煙草行業進行集中統一管理，與煙草總公司是一套人馬、兩塊牌子。

　　“這也是這個案子讓我們很郁悶的地方，我們和對方打民事訴訟的時候，對方會將其行政身份搬出來抗辯；我們進行行政復議的時候，對方又說自己是個民事主體。”李慶稱。

　　那么，煙草總公司的上述批復究竟是公司法人內部的批文，還是行政審批？其“變形金剛”的身份如何確認？面對行政復議申請，煙草總公司能否將自己此前的批復劃入公司法人批文的范疇，而躲過行政復議？

　　根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規定，國有股東與擬受讓方簽訂股份轉讓協議后，應報國務院國有資產監督管理機構審核批準。而此前，云南紅塔關于云南白藥股權轉讓的事項最終都報送至了煙草總公司。

　　4月17日，云南紅塔方面的代理律師在接受本報記者采訪時稱，煙草總公司就是在云南白藥股權轉讓中有權批準的國有資產監督管理機構。

　　“既然煙草總公司已經按照《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規定，作為國有資產監督管理機構行使了審批權，那么就不能再把自己列為民事主體了。”一位中國人民大學法學院的教授說。

　　馬懷德教授表示，煙草總公司的批復既可看做上級公司對下級或子公司的內部審批，也可看做從監管的角度進行審批。煙草總公司不僅僅是總公司，還具有行政監管的身份。