□ 本報記者 胡瀟瀅

　　與監(jiān)管部門監(jiān)管措施的不斷加強，政策法規(guī)紛紛出臺相伴，各部門領(lǐng)導更是三令五申，然而，2007年部分上市公司高管依舊紛紛觸摸監(jiān)管文件底線，2008年之初就又暴露出S*ST光明和廣濟藥業(yè)兩家公司高管違規(guī)買賣公司股票，上市公司高管如此有恃無恐，究竟誰之過？

　　針對證券執(zhí)法相關(guān)問題，《證券日報》記者采訪了證券法研究專家、南開大學經(jīng)濟法教研室主任萬國華教授。

　　萬國華教授現(xiàn)任南開大學經(jīng)濟法教研室主任，公司治理法律制度研究室主任，同時現(xiàn)任中國國際法學會理事及天津市人大常委會立法咨詢專家等。萬國華教授曾經(jīng)參與《證券法》的制定與修改以及參與新《公司法》的修改工作。

　　《證券日報》：2007年間暴露出一些上市公司高管違規(guī)炒股，甚至涉嫌內(nèi)幕交易；證監(jiān)會也出臺了一些監(jiān)管文件。但是似乎高管違規(guī)炒股還是屢禁不止，您認為這是因為監(jiān)管文件方面存在缺失還是上市公司自身約束力的問題呢？

　　萬國華：我認為這兩方面都存在不足。

　　目前我國《公司法》、《證券法》以及新出臺的一系列規(guī)定，雖然涉及上市公司高管違規(guī)炒股(短線交易)的規(guī)制，但是相應的法律責任卻較輕甚至缺失。如《公司法》第142條就缺乏法律責任及監(jiān)管方面的規(guī)定；又如《證券法》對于上市公司高管違規(guī)炒股行為，規(guī)定給予警告，可處3萬元以上10萬元以下的罰款。顯然，沒收所得對于高管本身而言，并沒有什么損失，而3至10萬元罰款的威懾力在成百上千萬甚至上億元的違法獲利面前是弱小的，不足以遏制高管的非法牟利動機。

　　值得指出的是，違規(guī)炒股(短線交易)與內(nèi)幕交易是兩碼事。前者屬民事或行政責任范疇，而后者除了包括前者外，更可能涉及刑事責任。從國際慣例來看，違規(guī)炒股(短線交易)除非控方有確切證據(jù)證明，否則是很難歸入內(nèi)幕交易行為的，這就是我們常說的“疑罪從無”原則。當然，如果證券市場確立符合中國特色的“辯方舉證”原則，即違規(guī)炒股(短線交易)者不能證明自己的行為無涉嫌內(nèi)幕交易，那就自然推定為內(nèi)幕交易，高管違規(guī)炒股的現(xiàn)象就會大大減少。

　　另一方面，上市公司內(nèi)部約束機制也是不完善的：公司治理結(jié)構(gòu)尤其公司章程對于高管違規(guī)炒股的內(nèi)部約束較弱甚至沒有約束；公司的監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督作用沒有很好的發(fā)揮，甚至包庇違規(guī)者的現(xiàn)象也時有發(fā)生。這種特殊的現(xiàn)象源于我國特有的“轉(zhuǎn)型”、“雙軌”經(jīng)濟體制和特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)，而要改變這一狀況，《公司法》、《證券法》的理念、原則和框架乃至相應的政經(jīng)體制也要適當?shù)母牧迹�但此決非易事。

　　《證券日報》：在暴露出高管違規(guī)炒股以后，有些違規(guī)的高管受到了處罰，但只是很少的一部分，大部分高管只是上繳違規(guī)收益了事，為什么會有這樣差別的結(jié)果？高管違規(guī)炒股是否涉嫌內(nèi)幕交易，如何定性呢？

　　萬國華：有這樣差別，一方面是因為現(xiàn)行法律的可操作性較差，違規(guī)與違法、違法與犯罪的界限很難界定，證據(jù)也很難把握。另一方面，這與上市公司的信息披露和證券監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)管不到位也有關(guān)。我國《證券法》規(guī)定對短線交易行為給予警告，可以并處罰款。至于是否罰款，在限度內(nèi)罰多少，這屬于監(jiān)管部門依據(jù)情節(jié)自由裁量的范疇。

　　我國資本市場目前存在的內(nèi)幕交易、市場操縱現(xiàn)象較多。理論上講，上市公司高管違規(guī)炒股與內(nèi)幕交易是有很大聯(lián)系的，因為上市公司的高管掌握著公司大量內(nèi)部信息，可以第一時間得知公司經(jīng)營策略的變化，這對于其違規(guī)炒股牟利提供了很大的便利，但這些還畢竟是理論層面的推理。因此，上市公司高管違規(guī)拋售股票或者違規(guī)進行短線交易，本質(zhì)上是否利用與其他投資者信息不對稱的優(yōu)勢進行的非法獲利行為，其中是否有內(nèi)幕交易和市場操縱的可能性，還得看證據(jù)。我認為，如上所說的確立符合中國特色的“辯方舉證”原則，問題的解決就容易多了。

　　《證券日報》：很多違規(guī)炒股的高管在披露之后，都是以“不知情”或者“失誤”等作為借口，這種“失誤”的違規(guī)行為不需要承擔責任么？

　　萬國華：之所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象，與我國證券市場現(xiàn)行法律責任的過錯原則歸責基礎(chǔ)有很大關(guān)系。雖然上市公司的高管違規(guī)炒股(短線交易)的“不知情”或者“失誤”，主觀方面的卻不能完全排除。換言之，高管違規(guī)炒股(短線交易)行為確有可能是“不知情”或者“失誤”，這以經(jīng)濟理性人原理可判知。尤其當上述行為標的極小和收益為負時，行為人的主觀惡意可能是零。

　　但是，我國證券市場現(xiàn)行法律責任的歸責基礎(chǔ)如改為無過錯或嚴格責任原則，則情形完全就不同了。換言之，上市公司的高管違規(guī)炒股(短線交易)的主觀上無論“不知情”或者“失誤”與否，應推定其應當是熟知公司法和證券法規(guī)定的，更不能成為其免責基礎(chǔ)和理由，至多只能在責任的輕重程度上有所考慮罷了。在嚴格責任原則下，法律面前人人平等，任何人違法都應當承擔法律責任，高管也不例外，只要事實清楚，證據(jù)確鑿，違法者必然要依法承擔相應的民事、行政、甚至刑事責任。