錢江水利鑫富藥業(yè)上演德比戰(zhàn) 聚焦背后的灰與白

　　本報記者 汪恭彬 杭州、臨安報道

　　包純田似乎很悠閑。10月27日上午12點，在剛剛結(jié)束的一次電話長談中，他告誡鑫富，“這個案子，你們敗訴的可能性很大。”

　　包是浙江省金融辦副主任。幾個月前，他從浙江天堂硅谷創(chuàng)業(yè)集團有限公司(下稱“

天堂硅谷”)董事長易職。

　　包所稱的“案子”，乃是今年10月14日天堂硅谷訴鑫富藥業(yè)(002019.SZ)第一大股東杭州臨安申光貿(mào)易有限責(zé)任公司(下稱“申光貿(mào)易”)的股權(quán)糾紛案。

　　該案將于近日開庭。

　　而有關(guān)此案的緣起，則是2001年3月14日，天堂硅谷與申光貿(mào)易簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以200萬元受讓申光貿(mào)易所持鑫富藥業(yè)的160萬股股份。

　　因當(dāng)時鑫富藥業(yè)股份制改造僅4個月，按公司法規(guī)定，發(fā)起人股三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，因而雙方簽訂協(xié)議，約定三年后補簽，但絕大部分條款中，明確在三年中，天堂硅谷將享受股東相應(yīng)的一切權(quán)利和義務(wù)。

　　浙江省法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會主任、浙江大學(xué)教授馬紹春認為該協(xié)議違法了公司法禁止性規(guī)定，屬無效合同。

　　4年來協(xié)議雙方一直相安無事。直到今年7月，錢江水利(600283.SH)實際控制天堂硅谷87.24%股權(quán)之后，提出申光貿(mào)易回購天堂硅谷的應(yīng)得股份，合共價格1698.6301萬元(按2004年底凈資產(chǎn)及歷年分紅利息)。

　　浙江兩間上市公司“德比大戰(zhàn)”由此陡然升級。

　　陽光背后的交易

　　10月19日，錢江水利和鑫富藥業(yè)，對上述案情作出了公告。隨著時間的推移，隱藏于案件背后的大幕也徐徐拉開。

　　“此事因我而起。”包純田說。

　　2000年11月之前，為了設(shè)立鑫富藥業(yè)股份有限公司，申光貿(mào)易多次到省體改委匯報工作，請求批準股份制改造工作。當(dāng)時，省體改委官員包純田表示政府要設(shè)立風(fēng)險投資，希望申光貿(mào)易轉(zhuǎn)讓一些股份給政府的風(fēng)險投資公司，并表示這樣對鑫富藥業(yè)上市會有幫助。

　　2000年11月，天堂硅谷成立，包純田任董事長兼總經(jīng)理。這家公司的初始股東包括浙江省財務(wù)開發(fā)公司、金信信托、正泰集團、浙江陽光集團等6家法人單位和錢江水利、天通股份等12家上市公司，幾乎網(wǎng)羅了浙江最當(dāng)紅的企業(yè)。

　　由于天堂硅谷的政府背景，使得它對一些希望上市的公司具有某種特殊的誘惑。正如包純田所說，天堂硅谷可以為公司上市提供政府部門協(xié)調(diào)，以及資金融通等協(xié)助。

　　“很多公司都希望得到天堂硅谷的投資，天堂硅谷也有看好的企業(yè)。”包純田說。

　　鑫富藥業(yè)就是被天堂硅谷看好的企業(yè)。

　　但當(dāng)時，鑫富藥業(yè)已經(jīng)完成股份制改造，按照公司法第147條規(guī)定，股份有限公司發(fā)起人法人股在成立三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

　　包純田只能劍走偏鋒。

　　2001年3月，天堂硅谷和申光貿(mào)易簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

　　按照轉(zhuǎn)讓協(xié)議，申光貿(mào)易將其持有的鑫富藥業(yè)160萬股以每股1.25元(截至2001年底每股凈資產(chǎn))的價格轉(zhuǎn)讓給天堂硅谷。

　　考慮公司法的限制，協(xié)議第七條特別注明：

　　第一款，在相關(guān)法律法規(guī)修改后或發(fā)起人持股期滿三年后的1個月內(nèi)，依本協(xié)議條款補簽以上股份的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并辦理變更登記和過戶手續(xù)。

　　第二款，在變更登記前，天堂硅谷受讓的股份仍以申光貿(mào)易名義持有，但前者行使股東的一切責(zé)任和義務(wù)。

　　第三款，在變更登記前，天堂硅谷可推薦獨立董事。變更登記后，可派駐董事。

　　“當(dāng)時已經(jīng)充分考慮到發(fā)起人股不能轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險，所以有特別規(guī)定。”包純田說，“對鑫富的投資是公司決策，并不是我個人行為。”

　　而天堂硅谷現(xiàn)任董事長、前任董事王林江則表示，該項投資行為已經(jīng)獲得當(dāng)時公司董事會決議通過，并稱，從一開始該項交易和協(xié)議都被認為是合法有效的。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，2001年3月27日，天堂硅谷向申光貿(mào)易支付了200萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

　　此轉(zhuǎn)讓協(xié)議自簽署之日起四年來，雙方一直相安無事。直至2005年5月，錢江水利透過收購、托管等方式實際控制天堂硅谷87.24%股權(quán)之后，該起轉(zhuǎn)讓協(xié)議及股權(quán)糾紛案件才浮出水面。

　　炒股巨虧的天堂硅谷

　　據(jù)申光貿(mào)易方面提出的資料，歷時4年后，直到2005年7月開始，天堂硅谷才先后致函鑫富藥業(yè)要求推薦獨立董事、致函申光貿(mào)易要求支付現(xiàn)金紅利，并要求將所擁有的鑫富藥業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給申光貿(mào)易。

　　王林江對此表示，天堂硅谷目前的底線是按照2004年底的每股凈資產(chǎn)5.90元計算，而從2001年簽署協(xié)議時的160萬股，在經(jīng)過歷年轉(zhuǎn)增后已達273.9726萬股，加上前述現(xiàn)金分紅，合計1698.6301萬元。

　　據(jù)王林江透露，雙方在訴之法庭之前，曾有多次溝通。雙方爭論的焦點在于，天堂硅谷方面要求以2004年底凈資產(chǎn)5.90元為基準，而申光貿(mào)易方面則認為應(yīng)以三年期滿前的2003年底的每股凈資產(chǎn)2.51元為基準，兩者相差900余萬元。

　　4年一直相安無事的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，為何在錢江水利控股后，突然劍拔弩張？

　　根據(jù)調(diào)查，在天健會計師事務(wù)所為包純田出具的離任審計報告中，天堂硅谷截至2004年12月31日的凈資產(chǎn)是1.643億元，總資產(chǎn)中短期投資約1.157億元，如果考慮短期投資跌價準備，實際凈資產(chǎn)為1.196億元，折合每股凈資產(chǎn)0.76元。但考慮長期股權(quán)投資增值，則凈資產(chǎn)為1.196億元，折合每股凈資產(chǎn)0.94元。

　　根據(jù)錢江水利的公告，其收購的單價除1580萬股是每股0.75元之外，其他絕大多數(shù)股份的每股收購價格是1.3元和1.4元。

　　天堂硅谷自2000年11月成立以來，雖名為創(chuàng)業(yè)投資，但其絕大部分業(yè)務(wù)和收入均來自股市。

　　最頂峰的是2003年，在2.34億總資產(chǎn)中，天堂硅谷在12月31日買入股票的歷史成本高達1.71億，而其當(dāng)日市值則僅為1.5億。受到大盤影響，到2004年底，短期投資賬戶1.157億，但市值則只有7000萬元。

　　但天堂硅谷出具的所有年度財務(wù)報表中，均未將短期投資跌價準備入賬。而如果在年度末計提短期投資跌價準備，以沖減當(dāng)年利潤，天堂硅谷將面臨巨額虧損。

　　以2003年為例，其公布的凈利潤是348萬元，但短期投資跌價準備超過3000萬元，因而當(dāng)年虧損超過2600萬元；而2004年，則在525萬元虧損的基礎(chǔ)上，需要增加4570萬元的跌價準備，合共超過5000萬元虧損。

　　盤點下來，天堂硅谷成立近5年，總體而言將是虧空超過收入。包純田對此的評價是，“天堂硅谷做得一般。”

　　2005年5月，錢江水利收購天堂硅谷絕大部分股份。對于作價，王林江的說法是，其參考依據(jù)是天健會計師事務(wù)所出具的審計報告及有關(guān)包純田的離任報告。

　　除了不計提短期投資跌價準備之外，另外一個問題是，自2001年開始，天堂硅谷一直將支付給鑫富藥業(yè)的200萬元股權(quán)收購款項以長期投資入賬。

　　而錢江水利收購天堂硅谷，正是以2004年底天堂硅谷對鑫富藥業(yè)的投資增值作為收購價格的參照。而這亦是其后錢江水利方面認為，如果不要求申光貿(mào)易按照2004年底凈資產(chǎn)價格回購股權(quán)，即造成國有資產(chǎn)流失的緣由。

　　國際注冊內(nèi)部審計師(CIA)丁忠民表示，按照會計準則，長期投資必須在股權(quán)取得時入賬。未取得，即未進行股權(quán)過戶的企業(yè)，可以“其他應(yīng)收款”進行會計處理。而出于謹慎性原則，短期投資跌價準備須嚴格入賬。

　　天堂硅谷的此種會計手法遭到質(zhì)疑。除了鑫富藥業(yè)，天堂硅谷也以近乎相似的手法“投資”菲達環(huán)保(600526.SH)，并且在審計報告中也列出了投資增值。

　　業(yè)內(nèi)人士認為，離任審計報告中對這兩家公司2300余萬元的長期投資增值，一定程度上彌補了天堂硅谷炒股帶來的損失。

　　值得注意的是，對于上述會計處理，天堂硅谷的審計機構(gòu)——浙江天健會計師事務(wù)所僅在2004年年度審計報告中，對當(dāng)年短期投資跌價準備進行解釋性說明，并發(fā)表無保留意見。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的灰與白

　　2005年9月15日，天堂硅谷在起訴狀中說，雙方簽訂協(xié)議合法、真實、有效，應(yīng)當(dāng)予以認定。并特別提出，為了避免遭受更大的損失，保護國有資產(chǎn)不致流失等云云。

　　其言下之意便是，如果不能按照去年底的凈資產(chǎn)追回，錢江水利支付的國有資產(chǎn)將會流失。

　　錢江水利主管投資的常務(wù)副總蔡杭衛(wèi)先生也表示，將積極為中小投資者保護此利益。

　　那么，一個很自然的疑問是，在收購之前，錢江水利董事會為何沒有意識到該項協(xié)議可能存在的法律風(fēng)險？

　　王林江給出的理由是，嚴格按照會計師事務(wù)所的審計報告。他說，“至于這給錢江水利帶來的風(fēng)險，不是你所考慮的問題。”

　　至此，案件的焦點轉(zhuǎn)移到對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的認定。

　　雙方的觀點均極為鮮明。

　　天堂硅谷方面認為，盡管2001年簽署協(xié)議時，鑫富藥業(yè)才成立4個多月，但協(xié)議已經(jīng)約定在3年期滿后再補簽協(xié)議，并辦理股權(quán)過戶手續(xù)，因而屬于附加條件的協(xié)議。

　　而申光貿(mào)易的代理人丁敬成律師則認為，協(xié)議因違反法律禁止性規(guī)定而無效。

　　他給出的理由是：

　　(1)該協(xié)議書違反《公司法》第147條關(guān)于發(fā)起人股成立三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

　　(2)該協(xié)議書屬《合同法》第五十二條第㈤項規(guī)制的范圍。《合同法》第五十二條第㈤項的規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，《公司法》規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”正屬《合同法》規(guī)制的范圍，故雙方簽訂的協(xié)議書應(yīng)屬無效合同。

　　(3)協(xié)議書第七條第1項關(guān)于日后補簽股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的約定，是以合法的形式掩蓋非法的目的。

　　浙江省法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會主任、浙江大學(xué)教授馬紹春在接受本報記者采訪時表示，協(xié)議在第七條第二、三款都已經(jīng)明確要求在三年期限未滿之前，天堂硅谷將行使股東的一切權(quán)利，并可推薦獨立董事，這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實體行為，已經(jīng)明顯違背了公司法147條禁止性規(guī)定。

　　馬紹春教授認為，如果沒有第二、三款項，單單雙方以約定的價格在三年后獲得相應(yīng)的股份，這是被法律保護的。但此案的關(guān)鍵在于，原告方既希望目前作為隱形股東，又試圖在法律期滿后完成轉(zhuǎn)讓，這便是“以合法的形式掩蓋非法的目的”。

　　浙江省法學(xué)會副會長牛太升則表示，協(xié)議的全部內(nèi)容是約定股權(quán)的實體性權(quán)利在法律禁止期內(nèi)完成轉(zhuǎn)移，因而是無效的。

　　“第七條第一款，如果不涉及內(nèi)容，只表明在3年后簽署協(xié)議，是合法的；但如果一旦涉及到內(nèi)容，而且該條的意思是按照現(xiàn)有條款簽訂，那么就是在法律禁止期限內(nèi)，要求完成股權(quán)轉(zhuǎn)移，違反了強制性規(guī)定。”牛太升說，“因而，整個合同是無效的。”

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