上市公司控股股東的義務和責任研究

　　本文借鑒美國、英國、德國、澳大利亞、日本、韓國等國家和地區的立法和判例，針對我國證券市場上存在的控股股東侵占上市公司資金及利用非公允關聯交易、操縱公司重大決策等方式損害上市公司及其中小股東利益的現象，提出：除鼓勵上市公司及其中小股東運用民法上的一般侵權行為法律責任制度尋求救濟之外，我國法制可以參考德國法的事實上康采恩制度、并吸納美國法上公平交易責任制度中的關鍵環節，來構建公司法上的補充規定；此外，公司法上應當引入股東之間的受信義務原則，并輔以在刑法上強化刑事責任制度，從多

方面來遏止控股股東、其負責人以及為侵害提供協助的上市公司高級管理人員的違法行為。

　　課題負責人

　　湯欣、胡寶

　　海課題研究與協調人

　　上海證券交易所 周平

　　課題組成員

　　習龍生 牛曉林 李筠怡 廖世燁 徐洪濤 侯冰

　　對于控股股東截留、挪用等故意侵犯從屬公司的財產性利益的行為；控股股東利用隱形化的非公允關聯交易侵害上市公司及中小股東利益的現象等應確立比較有效的關于控股股東義務和責任的規范體系，以遏制控股股東對上市公司的盤剝行為。

　　對于追究控股股東刑事責任的可行性及其可能的責任構成要件，以及新增罪名的犯罪構成問題，可能存在職務侵占罪、挪用資金罪、盜竊罪及大股東侵占上市公司資產罪等幾種思考路徑。如果控股股東可以成立職務侵占罪，則也有可能成立挪用資金罪，因為兩者在犯罪主體、犯罪的主觀方面及利用職務之便方面都有相同的罪狀表述。

　　我國公司法應當引入美國判例法所確立的股東之間的受信義務原則。引入受信義務機制，一方面可以在道德層面重申控股股東的守法和誠信責任，另一方面還可以為若干具體法制奠定法理基礎，從而為少數股東在一些邊際案例中免遭大股東的歧視性待遇發揮作用。

　　考察美國、英國、德國、澳大利亞、日本、韓國和我國臺灣地區等國家或地區的立法，發現其基本上均是通過對上市公司控股股東科以公司法上的義務與責任，來實現對控股股東濫權行為的規制的。通過比較分析，在充分考慮各國和地區經驗，并結合我國證券市場具體情況的基礎上，構建和完善我國關于控股股東義務和責任的制度，對于解決我國關于控股股東侵吞上市公司利益的問題，無疑具有非常重要的意義。同時，鑒于實踐中商業銀行及基金管理公司的業務也具有相當程度的公眾性，為保護銀行儲戶和證券投資基金單位持有人的合法權益，同樣需要對銀行及基金管理公司控股股東的行為進行規制，所以對上述股東的義務和責任進行研究也具有重要價值。

　　針對我國證券市場上大量存在的控股股東通過截留、挪用等行為侵占上市公司資金和控股股東利用非公允關聯交易、操縱公司重大決定等方式損害上市公司及中小股東利益的現象，可以在借鑒各國立法經驗的基礎上，從以下幾個方面建立和完善我國關于控股股東義務和責任的制度。

　　在公司法和刑法中補充相應規定

　　對于控股股東截留、挪用等故意侵犯從屬公司的財產性利益的行為，如截留從屬公司的發行募集資金、直接扣劃從屬公司賬戶上的現金或者強占從屬公司的經營性資產，應該界定為民法上的一般侵權行為，原則上從屬公司有權依據《民法通則》第117條1款或3款的規定起訴，要求侵權人返還財產或賠償損失；而按照同法第134條1款(1)項的規定，侵害行為仍在繼續的，侵權人應當停止侵害。對于配合或者默許侵害行為發生的上市公司董事及其他高級管理人員在公司法上的責任，應當區別情況進行處理：明知會給上市公司帶來重大損失，仍經董事會會議通過擔�；蜿P聯交易事項的，參與決議的董事應按《公司法》第118條3款的規定承擔責任。未經董事會會議決議，任由甚至配合控股股東侵害上市公司利益的董事、或者上市公司的經理，應當按照《公司法》第123條1款，第123條2款準用第59條2款、第60條及第63條，以及第214條的規定承擔責任。但以上責任機制的不足之處是顯而易見的：如果控股股東是通過產品或原材料的購銷、資產或股權的轉讓等方式的關聯交易間接侵害從屬公司的利益，而不是直接強占后者的資金或其他財產，則難以認定為普通的侵權行為，依照民法通則上的規定起訴索賠不易奏效。而現行公司法上所規定的違法行為，責任人主要體現為公司董事及其他高級管理人員，無法追及實施侵害行為的控股股東以及(當控股股東為法人或其他經濟組織時)該股東的負責人，使得民事責任機制所應具備的追回不法所得、賠償受損害者的損失及懲戒違法行為的功能難以獲得完整的實現。為了彌補法律的空白，應當在公司法和刑法中補充相應的規定。

　　借鑒德國法的事實上康采恩制度

　　對于控股股東利用隱形化的非公允關聯交易侵害上市公司及中小股東利益的現象，鑒于我國與德國在股份公司股權結構和立法模式上有某些相似之處，我國公司法上的相關規定應當主要借鑒德國法的事實上康采恩制度、并吸納美國法上公平交易責任制度中的關鍵環節來構建。相關制度的構建應當包括以下要點，第一，就控股股東的義務和責任而言，控股股東不得濫用其控制地位通過關聯交易強令從屬公司輸送利益或者向從屬公司轉移負擔，如果從屬公司在控股股東的操控之下作出不利于己的作為或不作為并因此遭受損失，控股股東及其負責人應當對從屬公司的損失承擔連帶賠償責任；第二，就舉證責任而言，控股股東須就交易過程的公平及交易價格的公平承擔證明關聯交易整體公平性的舉證責任，如果控股股東能夠證明關聯交易已經得到多數無利害關系董事或股東在知情條件下的事前授權或事后同意，則證明關聯交易公平性的舉證責任發生轉換，轉由原告對關聯交易的不公平性進行證明及承擔舉證不能的不利后果；第三，就中小股東的求償權而言，從屬公司的中小股東及其債權人有權代位從屬公司行使對控股股東及其負責人的損害賠償請求權，并且該代位求償權不因從屬公司董事會拋棄請求權或與控股股東達成和解而受影響；第四，就關聯交易的信息披露制度而言，為保護從屬公司中小股東及債權人對控股股東關聯交易的知情權，從屬公司對與控股股東所發生的關聯交易應當承擔信息披露義務，公司董事會應于每會計年度提出公司與關系企業間的關系報告書，報告書內應說明上一年度與控制企業或其他成員企業間所為的一切法律行為，及因控制企業的促使或為其利益而采取的一切措施或不作為，并將該報告書置備于指定場所供公眾查閱。除此之外，就賠償責任主體而言，為有效約束控股股東盤剝從屬企業的惡意掏空行為并為從屬公司所受損害的彌補提供更有力的保障，在使控股股東對從屬公司所受損失承擔賠償責任的同時，必須強調控股股東負責人的連帶賠償責任。

　　引入股東之間的受信義務原則

　　關于追究控股股東刑事責任的可行性及其可能的責任構成要件，以及新增罪名的犯罪構成問題，可能存在職務侵占罪、挪用資金罪、盜竊罪及大股東侵占上市公司資產罪等幾種思考路徑。

　　就職務侵占罪而言，該罪指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。在各項構成要件中，利用職務之便是關鍵要素，即控股股東利用其對上市公司的影響力和控制地位支配控制上市公司的決策，是否屬于利用職務之便的范疇？就控股股東的地位而言，控股股東基于自己的控股地位，通過資本多數決原則完全控股股東大會決議，或者通過選舉委派自己人為上市公司的董事以影響董事會的運作，從而對公司的管理、決策和公司財物具有決定權和控制權。當控股股東可以單方而非通過股東大會集體決策，操控有關不公正關聯交易或拆借資金等事項的決議，從而實質性介入上市公司資產的管理時，這種權力顯然已經超越了股東為維護自身利益所需的權利的限度。而股東大會的定期召開則使控股股東的影響力持續、穩定地存在，符合構成職責或職務所需的持續性、穩定性要求。另一方面，本罪罪狀中敘明的占為己有，除了歸自己所有外，還應擴張解釋為歸其他個人或單位所有。基于以上考慮，我們完全能夠突破傳統理論，順應時代的要求，在罪刑法定原則下擴張解釋利用職務之便和占為己有，從而把控股股東的違法行為納入到職務侵占罪的范疇中來。應當指出的是，如果控股股東可以成立職務侵占罪，則也有可能成立挪用資金罪，因為兩者在犯罪主體、犯罪的主觀方面及利用職務之便方面都有相同的罪狀表述。它們之間的關鍵區別在于犯罪目的和由此派生出來的犯罪客觀表現。職務侵占罪中，行為人以不法占有財物為目的，不具有歸還意圖；挪用資金罪中，行為人僅以挪用資金為目的，具有歸還的意圖。而前者的主觀惡性更大，其法定刑也就更重。就盜竊罪而言，由于控股股東的侵占行為欠缺違背占有人意思，秘密獲取財物的要素，不宜以該罪論處。

　　就新增罪名而言，有關主管機關建議全國人大在刑法中增設大股東侵占上市公司資產罪。新增的罪名從整體上來看，是值得肯定和嘉許的，其各個構成要件的設計都具有一定的合理性，若能在一些細節方面再加以補充和完善，就能彌補現有對刑法條文進行解釋適用的不足。

　　此外，對于大股東為了某種宣稱為合法的目的而決定公司的重要行動，從而損害中小股東利益的邊際案例，我國公司法應當引入美國判例法所確立的股東之間的受信義務原則，允許少數股東依照《公司法》第111條的規定，請求法院確認相關決議無效，同時尋求其他方式的救濟。值得注意的是，除公司合并或控制權買賣等特殊情況外，股東受信義務原則在其發源地的美國只適用于閉鎖公司。理由是，比較公開公司而言，閉鎖公司具有鮮明的特征，即股東人數有限、互相之間熟識并且至少在設立公司時互相信任、公司經營及財務信息沒有強制公開的要求、股份缺乏公開的、活躍的交易市場，此外，閉鎖公司股東往往親身參加公司經營活動，其收入主要來自工資而非分紅。與此相應，這些股東缺乏來自市場的更有效率的保護。而在一個公開公司(上市公司)中，股東隨時可以用腳投票，在股票市場上便利地出售持股，通過受信義務及類似的手段來對公司大股東(或者經理層)進行監督，并不符合股東效益。正因為如此，法律應當特別對閉鎖公司股東施以援手，在看不見的手缺席的情況下以看得見的手直接涉入公司股東之間(或股東與經理層之間)的互動關系。但我國市場的情況與以上理想狀況有所不同，雖然對于上市公司流通股股東而言存在集中的交易市場，股東原則上也可以自由地出售股份。但是：(1)股票交易賴以作為基礎的信息機制并不健全，虛假信息披露、肆意違法、中介機構參與造假，加以股東的過度樂觀心態、股市充斥投機心理，就整個市場而言，很難保證價格形成機制是公正的，股東用腳投票時可能已經遭受了損失；(2)對于上市公司而言，股東保護的其他機制，如代表訴訟、少數股東召集臨時股東大會的權利、異議股東請求公司以公平價格買回股份的請求權、針對股東大會(董事會)決議瑕疵的訴訟機制等尚未建立或者難以落實，需要同時尋求其他的股東保護途徑；(3)機構投資者的作用還沒有得到充分發揮；(4)社會信用機制匱乏。在以上背景之下，引入受信義務機制，一方面可以在道德層面重申控股股東的守法和誠信責任，另一方面還可以為若干具體法制奠定法理基礎，從而為少數股東在一些邊際案例中免遭大股東的歧視性待遇發揮作用。

　　通過以上三個方面制度的建立和完善，希望能夠確立比較有效的關于控股股東義務和責任的規范體系，以遏制控股股東對上市公司的盤剝行為，并為中小股東提供更為有力的保護。

　　海外立法中控股股東的義務和責任

　　1、美國公司法上控股股東的義務和責任

　　美國公司法上控股股東的義務和責任，主要圍繞美國公司法關于控股股東關聯交易的制度設計展開。首先，美國公司法經典理論分析指出，由于企業經營型和所有權益型兩種不同類型的關聯交易對公司及中小股東利益的影響大小不同，以及絕對控股和相對控股的控股股東對公司的控制程度各異，可能使法院在不同場合對控股股東關聯交易公平性的審查力度會有所區別，并在面對不同的個案時，在適用商業判斷規則和實質公平規則之間作出不同的選擇。

　　特拉華州法院關于控股股東關聯交易的相關立法及判例，確立了美國法院調整控股股東關聯交易行為的基本規則。特拉華州法院通過在關聯交易的公平性與法院司法審查的可行性之間進行權衡，綜合考慮各種因素之后，確立了一項門檻規則，即對于控股股東的關聯交易行為，法院在確定選擇商業判斷規則或者實質公平規則作為最終的審查原則之前，會考察控股股東所進行的關聯交易是否構成了自我交易，即控股股東是否以排斥并損害中小股東利益的方式牟取了不正當利益，在此基礎上，僅對構成自我交易的關聯交易行為進行所謂的實質公平性審查。法院確定適用實質公平規則進行審查后，將對交易過程的公平性及交易價格的公平性進行綜合考察，并由控股股東負擔證明關聯交易公平性的舉證責任。但是，鑒于公平性標準的考察范圍極其寬泛且不確定，使得該項舉證責任相當繁重，特拉華州法院又為控股股東設置了一項安全港規則，即如果控股股東能夠證明無利害關系董事或股東對關聯交易表示了同意，證明關聯交易公平性的舉證責任就發生轉移，由原告負擔證明關聯交易不公平的舉證責任。

　　當然，只有多數無利害關系董事或股東對關聯交易的同意是在完整、充分的信息披露的基礎上作出時，被告控股股東才能免除證明關聯交易的實質公平性的舉證責任。

　　2、德國法上控股股東的義務和責任

　　德國公司法是通過企業集團法來規范控股股東(控制企業)在企業結合體中的特定義務和責任的。面對企業集團化結構變遷的事實，德國在1965的立法修訂中，在股份公司法第三編建立了全面的、自成體系的康采恩規則。股份公司法規定的康采恩以企業結合的基礎為依據，區分為契約上的康采恩和事實上的康采恩兩種類型。前者的企業結合基礎為企業契約的訂立，事實上的康采恩則沒有類似的企業契約。股份公司法對此進行了截然不同的規范，構建了不同的權利義務體系。

　　契約上的康采恩制度，一方面賦予了控制企業全面的領導權，另一方面又科以控制企業承擔從屬公司年度損失等責任，并對從屬公司外部股東利益的保護規定了一系列保障措施，從而試圖以契約的形式來規范企業集團內部母子公司之間的關系。

　　在事實上的康采恩中，控制企業并不享有上述領導權，尤其是無權對從屬公司實施不利影響，如果事實上實施了不利影響，則必須負擔補償或賠償責任。相對而言，事實型康采恩的理論前提與契約型康采恩正好相反，事實型康采恩把維護單個從屬公司的獨立性及自身利益作為出發點，強調控制企業不能為了其自身或者企業集團的利益而損害從屬公司的權益，從而影響從屬公司少數股東及債權人的利益，否則即需承擔相應的補償或賠償責任。因此，這種立法方式不僅著眼于維護集團內部企業之間的協調，也顯得更為務實有效。

　　3、英國法上控股股東的義務和責任

　　英國法關于控股股東對公司與中小股東的義務和責任的規定，是以英國公司法關于控股股東受信義務的歷史沿革為背景的。以控股股東受信義務的逐步確立為基礎，英國公司法設置了一系列機制和措施用以約束控股股東的行為，并在此框架下塑造控股股東與少數股東之間的法律關系。當不公平的壓制行為發生時，法院可要求控股股東購買少數股東所持有的股份，以維護處于弱勢地位的少數股東的權益。在公司合并和收購的場合，控股股東負有買斷異議者所有股份的義務；而對于收購要約，英國法更是要求跨過一定的持股比例門檻的收購人必須向該公司的全體其他股東發出收購股份的全面要約，而且其要約價格不得低于此前某一時期內取得該種股份的最高價格；在此之外，英國公司法還規定了影子董事制度，要求形式上不是董事，但經常指令公司董事行為的人，在特定情形下承擔董事的義務和責任。

　　4、澳大利亞法上控股股東的義務和責任

　　對于控股股東利用其所委派的董事進行利益輸送的行為，澳大利亞公司法規定了名義董事制度，所謂名義董事，是由控股股東等利益相關人任命并代表其在被控制公司的利益的董事。對于名義董事，澳大利亞公司與證券法律檢討委員會的態度是，名義董事可以考慮任命者的利益，但是不能違反其對任職公司的忠實義務。在此基礎上，澳大利亞公司中的中小股東在控股股東關聯交易場合可以要求控股股東承擔公平交易責任，即如果母公司向被控制公司任命名義董事，那么母公司就其與該被控制公司之間的所有交易，承擔公正交易責任。母公司一般應當舉證證明系爭交易對被控制公司是公正的，或者證明該交易得到了被控制公司的(掌握全部信息的)獨立董事或多數中小股東的事前同意或事后授權，并對被控制公司因不公正交易或者未得到適當承認的交易而產生的損失承擔責任。在制定法之外，澳大利亞的衡平法關于欺詐小股東的理論對于規范控股股東的行為，保護中小股東利益也發揮了不可替代的作用。

　　5、日本法上控股股東的義務和責任

　　日本公司法關于控股股東的責任規范體系，是以日本上市公司股權結構及日本企業制度的特點為基礎的。對于控股股東濫用影響力的問題，日本并沒有直接立法進行規范，而是采用事實董事制度，將參與公司事務管理決策的控股股東等視為事實上的董事，而向其施加董事應負的注意義務和忠實義務。具體而言，日本法是通過擴大解釋董事就各種使公司蒙受損失的行為而應向公司承擔賠償責任的相關規定，來追究控股股東對公司的責任的。不僅如此，日本商法明確禁止公司對特定股東進行利益輸送，并要求從利益輸送中得到利益者必須將其所得返還公司。此外，為對控股股東的行為進行監督，日本在商法、證券交易法及會計制度上針對控股股東設置了比較完善的信息披露體系。

　　6、韓國法上控股股東的義務和責任

　　韓國公司法關于控股股東責任的規范體系，是以韓國財閥集團的基本結構及其對上市公司的影響為基礎而構建的。為了規范控股股東的責任，韓國商法提出了指示業務執行者責任的概念，從而將不具有董事地位的控股股東納入規范體系中。韓國的公司法理念是以規范作為公司業務執行者--董事的職務履行為中心的，韓國商法對于公司董事的善良管理人的義務、忠實義務與相關責任有著詳細的規定，在此基礎上衍生出控股股東作為指示業務執行者的責任。

　　7、我國臺灣地區法上控制公司的義務和責任

　　鑒于關系企業已經取代單一企業成為企業經營的主流，我國臺灣地區公司法引進德國法上的事實上的康采恩制度，規范控制公司的法律義務和責任成為其關系企業立法的中心內容。臺灣公司法在控制公司操縱交易條件，使從屬公司遭受利益損害時，賦予從屬公司對控制公司及其負責人的損害賠償請求權。并且，在控制公司未作上述賠償時，從屬公司的債權人或符合相關條件的股東，可以自己名義請求控股股東對從屬公司進行賠償。與此相配合，臺灣公司法規定了關系報告書制度，要求關系企業，不管其資本額大小及是否公開發行股票，一律編制并披露關系報告書和合并財務報表，以為從屬公司的信息知情提供協助。

　　商業銀行控股股東的義務和責任

　　與普通上市公司相比，實踐中商業銀行控股股東濫用控制權的問題更為突出。就其解決途徑而言，為盡可能地減少銀行控股股東與銀行之間的利益沖突，金融控股公司宜建立純粹銀行控股公司架構，即享有實際控制權的銀行控股股東，其本身除控股或參股銀行等機構之外，不得經營其他任何有可能與銀行存在利益沖突的業務，以在銀行和產業資本之間建立起一個減少利益沖突的有效緩沖地帶。同時，由于控股公司的架構本身并不能完全隔絕銀行與其控制人之間的利益沖突，還應當嚴格規范有關銀行與其關聯人之間交易的條件。此外，應當適時地突破有限責任制度，加重銀行控股股東的法律責任，使控股股東在銀行經營或財務狀況嚴重惡化以致喪失償付能力時，承擔資本協助義務，并強制在其投資額之外再承擔一定責任，以降低銀行控股股東濫用控制權的道德風險。

　　證券投資基金管理公司控股股東的義務和責任

　　證券投資基金單位持有人之間只存在極為松散的關系，而基金投資者在信息和專業能力上處于弱勢地位，且又缺乏爭取管理公司控制權的激勵，相比之下，廣大基金投資人的權益更易遭受基金管理人控股股東濫用控制地位行為的損害。在考察分析證券投資基金內部利益沖突關系的基礎上，美國的《投資公司法》和《投資顧問法》，通過確立投資顧問及其基金經理對于投資公司負有的受信義務，將投資顧問的控股股東作為投資公司的第二層關聯人納入《投資公司法》規范投資公司與其關聯人之間交易的相關規定之中，對投資基金顧問公司控股股東濫用控制地位的行為進行了比較完善的規范。此種立法經驗對我國基金法相關規定的完善，無疑具有參考價值。