B股股改謹慎破題:合同論背后的法理糾纏 | |||||||||
---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
http://whmsebhyy.com 2005年10月15日 14:33 21世紀經濟報道 | |||||||||
本報記者 汪恭彬 上海報道 “據我所知,國務院法制辦將不會出臺有關B、H股股改相關問題的通知。”10月13日,一位接近證監會的人士告訴記者。 據這位人士的分析,國務院法制辦既不是立法部門,也不是證券主管部門;另外,目
10月10日,兩市推出上海永久(資訊 行情 論壇)(600818.SH)和萬科A(000002.SZ)作為頭批B股試點之后,市場反應平緩,亦未激起B股股東的“群憤”,因而這為以后B股股改全面鋪開預備了條件。 然仍有少數高層人士表示擔心。 據一位知情人士透露,由于個別字句的表述問題,少數個案仍有可能引起法律訴訟。“比如有些公司的中英文招股書的表述不同,存在可能的漏洞!辈贿^,他拒絕透露相關公司的消息。 有消息稱,鞍鋼新軋(資訊 行情 論壇)(000898.SZ)和中興通訊(資訊 行情 論壇)(000063.SZ)將作為首批H股試點公司。假若如此,隨著兩家國有H股公司股改的破冰,后續此類公司的股改將更為便捷。 從4月29日證監會發布關于股改試點有關問題的通知,規定必須召開董事會和股東大會審議股改,到8月24日五部委發布22條意見,乃至9月4日證監會發布《上市公司股權分置改革管理辦法》明確規定只需召開A股相關股東會議,而不是董事會和股東大會,股改不涉及B股、H股股東,再到10月10日第一批B股股改公司出臺,股改經歷了怎樣的制度變遷?撇開B股和H股搞股改引發法律訴訟的請求理由有哪些? 不支付對價,難定奪 盡管在五部委的22條意見中,明確規定B股和H股不參與獲得對價。但在其后的操作中,監管層還是表現出了少有的忐忑不安。 上海交易所上市公司部總監周國慶透露,在22條意見出臺前,證監會曾廣泛征求多方意見,包括對B股和H股是否給予補償,進行了詳細的研討。 意見出臺之后,證監會法律部副主任馮鶴年立即邀請包括最高法院民事庭、立案庭及三家律師事務所的知名律師,國務院法制辦、秘書局等在內的專家對22條意見集中討論。 據上述接近證監會的人士分析,證監會召開這個會議的起因主要有兩層意思,一是希望再印證一下B股和H股不支付對價的法律可行性;另外則是,如果出現特殊情況,應如何處理。 一位與會人士向本報記者透露,現場的專家多認為,B股和H股不支付對價在法律上是成立的。22條意見在4月29日通知基礎上,對股改的程序進行了修訂,具有可操作性和法律的可行性。 據稱,對于異議股東(尤其是B股和H股)在國內可能的起訴,最高人民法院也表示,將對此類情況的立案給予足夠的慎重。 盡管具備充足的法律依據,22條還是遭遇了極大的挑戰。 有媒體報道,香港H股股東已對此提出起訴。然而,據接近證監會的人士透露,證監會曾為此與香港聯交所等監管部門溝通,并未真正發現此類訴訟。 不過,來自市場、輿論以及上市公司自身的憂慮卻讓監管層難做定奪。 五部委分三路大軍9月下旬對九省市調研,以及在其后推出的B股股改,以兩間民營控股公司試點,都是此中的表現。 “監管層忐忑不安,除了少數人對法律依據猶疑之外,穩定市場、為后續順利股改創造條件也是被考慮的重要因素!鄙虾B∪饒绦卸乱杏嗾f。 終結者之合同論 從4月29日到8月24日22條指導意見最終形成的過程中,有關股權分置改革的理論基礎,乃至對價補償標準,出現了百家爭鳴乃至百花齊放的局面。 在首批試點的4家上市公司中,將買賣論作為理論基礎。它們認為非流通股股東給予流通股的對價(即用于補償流通股股東未來損失的股票及現金)是用以“購買”所謂“流通權”或“流通權價值”。 當時,熱門的理論還包括歷史成本論(如張衛星就提出不同股不同權、不能忘記歷史的觀點)、贈予論;另外來自保守派的聲音則以國資委前高官管維立的三萬言書,直陳股改是“在一個錯誤的時機發動的錯誤試驗”,寶鋼獨立董事單偉健的《我為什么投反對票》等為代表。 在如此多的觀點理論背后,如何選定一個足以支撐后續1000多家公司股改的理論基礎變得極為重要。 而事實上,在4月29日證監會出臺的關于股改試點的通知中,沒有對股改所涉的法律關系有任何提及,在主管部門的有關規章中,也只字不提。 但4月29日的那一紙通知卻暴露了諸多問題。 根據北京君澤君律師事務所高級合伙人周代春律師分析,按照4月29日的通知,上市公司的股權分置改革方案由公司董事會通過,并提交臨時股東大會討論。 “這實際上是將原本屬于股東之間的事情,上升到公司層面。”周說,“如果開股東大會,那么,B股和H股股東,當然有權參與并表決,問題是,B股和H股會贊成不給他們支付對價的方案嗎?代表B股和H股股東的董事會如何表態呢?” 天一證券收購兼并部副總經理丁忠民認為,股權分置改革屬于股東之間的交易,上市公司及其董事會不應參與。但他也認為,對此取得共識后,如何對B股和H股實施對價安排,在當時仍有法律方面的爭議。 尋求一個理論基礎迫在眉睫。 進入5月之后,有關法律界人士開始探討股改的法律問題。周代春5月28日發表于新浪網站的文章《股權分置改革的法律分析》首次對股改的法律問題做出全面分析。 該文認為股權分置改革是A股非流通股股東和流通股股東之間修改原有的股票交易安排的行為,本質上是合同的修訂。該文并提出,既然股改是股東之間修改合同的行為,上市公司和董事會自然應超然于股改的利益博弈,召開董事會和股東大會表決股改方案自屬不妥,以及異議股東的利益可通過回購方式解決等觀點。此后,在上海、深圳、北京等地均多次召開法律研討會。有關股改的法律基礎盡管成為探討的主題,但何種理論成為主流,卻是在二、三個月后才逐漸被大家所接受。 8月19日,深交所召開法律研討會,包括證監會、法學理論界、律師界都有人出席。此時,股改是A股股東之間的合同的修訂的合同論,上市公司和董事會自然應超然于股改的利益博弈,不應召開董事會和股東大會表決股改方案的說法,已成主流觀點。正是這種理論基礎的建立,為將B股和H股股東置于股改之外鋪平了道路。 進而言之,股改的理論基礎乃至股改程序和利益格局似乎就這樣被確定了。 但未知之路卻并不平坦。 法律思考 合同論認為,A股流通股股東獲得對價的理論依據是: 其一,A股流通股股東獲得補償的事實基礎是暫不流通的承諾及非同尋常的高溢價發行;其二,A股流通股股東獲得補償的法律原因是修改合同及附加條件的行政許可。 “基于合同論,上市公司作為獨立于股東之外的主體無權介入,其機構董事會、股東大會自然無權制定方案并審批。”周代春說,“試點期間的某些改革程序確有缺乏法律依據,容易遭受質疑之處,如:上市公司董事會審議通過改革方案并以董事會決議的方式對外公布,這些完全可能成為H股股東提起程序異議之訴的理由! 按照這種理論,從根本上明確了股改屬于A類相關股東之間的交易,上市公司及其董事會必須超然于利益博弈之外;由于B股和H股等外資股東沒有和非流通股股東建立合同關系,因而被天然的排除在補償的范圍之外。 基于這種理論,8月24日,五部委出臺了22條指導意見。 22條意見中,第11條明確規定,“股權分置改革是解決A股市場相關股東之間的利益平衡問題,對于同時存在H股或B股的A股上市公司,由A股市場相關股東協商解決股權分置問題! 第8條規定,“股權分置改革方案由上市公司非流通股股東協商確定,由A股市場相關股東召開會議分類表決! “相比較4月29日的通知內容,22條最大的貢獻在于對股改的本質特性的確定,而證監會稍后出臺的股改辦法據此對股改的程序做了根本性的改動。自此,撇開B股和H股搞股改就有了國內法的基礎,外資股東大規模起訴的可能性就此排除!敝艽赫f。 在22條意見出臺之后,本報香港記者曾采訪香港聯交所行政總監周文耀,周表示此等安排合理。而其他外資股上市公司高層在受訪時,也多表示理解支持。 不過,來自市場的消息卻有些另類。 一些地方省市原本安排國有控股B股公司先行股改的做法也開始受到市場和輿論的影響,而被拖延。這在客觀上造成了一個多月后,管理層才推出兩家民營控股B股公司作為首批試點的現實。 此番背景下,在22條指導意見出臺之后,證監會法律部專門邀請法律界專業人士探討外資股東就股改起訴的可行性和應對策略。 外資股東應訴之道 記者為此采訪了周代春律師,他認為,包括H股、B股股東在內的外資股東可能提起訴訟的兩種請求和理由,分別是: 一是請求獲得對價或者補償,其理由是,認為自己與A股流通股股東一樣是股權分置改革的直接當事人,應當同A股流通股股東一樣獲得對價或者補償。 二是請求獲得賠償,其理由是,認為A股非流通股股東與A股流通股股東之間進行的股權分置改革損害了其利益。 例如上市公司支付改革所需要的各種費用,或者因為股權分置改革而致使公司的財務狀況下降;诖耍琀股股東可以要求公司對損害公司利益的當事人起訴,當然也可以就自己利益受到的損害提起派生訴訟。 對于上述兩種可能的訴訟,周代春認為,由于外資股東根本缺乏法律基礎,因而H股股東請求獲得對價或者補償并沒有足以獲得法律支持的理由。 對于上述兩種可能的訴訟,周代春認為,由于外資股東缺乏法律基礎,因而H股股東請求獲得對價或者補償并沒有足以獲得法律支持的理由。 而對于第二種要求賠償的請求,上市公司必須采取一些措施避免損害H股等外資股東的利益,從而避免引發訴訟。這些措施有: 第一,對股改工作進行適當引導,充分考慮上市公司及不同利益群體股東的利益,盡量不要采用有損上市公司利益(間接損害股東利益)的改革方案; 第二,不應由上市公司來支付改革所需費用(如聘請中介機構的費用),股權分置改革是非流通股尋求流通權的活動,應由非流通股東支付相關費用。 周代春據此認為,從總體分析,以現有有關股改的法理基礎和制度設置,股權分置改革并不會引發境內、外上市外資股股東大規模的集體訴訟。 新浪聲明:本版文章內容純屬作者個人觀點,僅供投資者參考,并不構成投資建議。投資者據此操作,風險自擔。 |