廣東經天律師事務所 黃曉黎 律師

　　目前，方正科技的股權之爭已暫告段落，懵懂的人們似乎都明白過來，股權之爭的最大贏家便是“股權之戰”的對手雙方。不管怎樣，市場的完善總需要一些新的嘗試和一定量 的必要犧牲，關鍵是我們可以從中學會什么。轉望“全流通”概念的創業板市場，“收購”是否會讓人期望更多的故事呢，而在故事發生之前，是不是我們應賦予更多的思考。

　　方正科技之所以被資本市場選中，歷經三次被收購的磨礪，無外乎其在主板市場上千家上市公司中同時具有三個特性：股權分散、股本全流通、成長型科技股。在主板市場中，方正科技有此三個特性，可以說是集千萬寵愛于一身的收購目標。但在未來創業板市場中，由于創業板的“全流通”和“高科技”概念，有此三個特性的上市公司會很多。被收購的目標多了，收購行為自然會增多，那么對收購行為的監管就需要更加重視。對上市公司收購的有關規定

　　我國創業板市場規則咨詢文件中對收購的規定并無任何細則，基本上是依據我國證券法的相關規定。我國的《證券法》第79條第一款明確規定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發行的股份的5%時，應當在該事實發生之日起三日內，向證監會、交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告；在上述規定的期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。另外，要求投資者持有的上市公司的股份每增減5%時應報告和公告。我國有關主板收購與兼并的相關細則還在制定中。本文認為收購與兼并在創業板市場比在主板市場應受到更多的重視，希望主管部門今后在制定有關創業板市場“收購與兼并”的相關規定時，能夠對本文下面所述的問題予以關注。 “舉牌”與“一致行動”的界定

　　在方正科技的股權之爭中，裕興聯合其他五家公司公告聯合持有方正科技5%以上的股份，對此聯合收購行動，裕興總裁祝維沙更傾向于用“聯合舉牌”來表述。但“舉牌”到底是什么法律含義，有什么法律條件，從現有法規中無法查詢。各種媒體頻頻使用“舉牌”一詞，仿佛在公告裕興就是在開始“收購”了，盡管其花費的成本只有幾千萬。

　　再說此次聯合收購行動中共同舉牌的六家合作伙伴，只有北京裕興機械與北京金裕興電子是關聯方，其余4家和裕興沒有任何關聯關系，并且裕興公開明確六家合作伙伴沒有達成任何的協議和承諾，祝維沙說其余四家公司“一些是朋友，一些是朋友的朋友”。這6家投資者作為“一致行動人”通過“一致行動”達到5%聯合舉牌，是否合法，現有的法律法規中無法回答。我國證券法所規定的投資者是否包括關聯各方，關聯各方的界定，以及是否包括無關聯的臨時戰略同盟，并沒有明確的定義。

　　本人認為，我國證券法中的投資者應該包括關聯各方，以及存在協議安排的各方，但不應包括無關聯關系并無協議安排的臨時戰略同盟。我國對關聯關系、協議安排等都有要求履行信息披露義務的規定，但如果允許毫無關聯關系的各方也可以作為一個投資者計算持股比例，那么有可能助長市場中以“收購”為名的價格操縱行為，甚至推助目標公司原股東退出前的不正當交易。香港證券與期貨事務監察委員會的《公司收購及合并守則》中規定，“一致行動”的人包括依據一項協議或諒解，透過其中任何一人取得一間公司的投票權，一起積極合作以取得或鞏固對公司的控制權的人。實際上，裕興僅用幾千萬的資金就與北大方正“叫板”，并且達到了通過舉牌而使股價上漲的目的，實在是讓人對收購方的實力擔心。是否可以通過明確界定“一致行動”以及“一致行動人”的概念，對收購者的資格設定一定的條件，借此進一步完善收購的相關法規。

　　股東股權的鎖定

　　在方正科技的股權之爭中，我們注意到方正科技的股權極度分散是最主要的一個誘因。股權的過度分散容易發生在二級市場的收購行為，也容易引起并無收購誠意的投資者“醉翁之意不在酒”的行為，甚至有可能老股東借收購之機退出，影響市場的穩定；另外，股權的過度分散，股東對上市公司的支持有限，公司的經營管理層不穩定，在我國“職業經理人”等各種條件還不盡完善的情況下，不利于上市公司的發展。因此，為減少創業板收購兼并行為對市場帶來的負面影響，對主要股東的股權應該有一定期限的禁售要求。

　　完善收購中的信息披露

　　在方正科技的股權之爭中，裕興和北大方正都披露了很多信息，但在5%股權收購階段中的信息披露在我國現有法規中并沒有相應的規定。北大方正關于關聯方的持股量曾錯誤公告(后進行了更正)，裕興也不斷向公眾宣傳將繼續增持方正科技，堅決入主，裕興的資金量十分充足等刺激股價上漲的言論。我國在相關的收購兼并法規中應規定有關當事人應持有謹慎的原則，不能發布誤導股東或不確定的陳述，并應規定，一旦進入收購實質程序，要詳細披露收購人及其業務和關聯企業、融資途徑和收購目的、業務計劃等。

　　委托書收購

　　委托書收購是指企業持有的股權雖然不足以成為上市公司的控股股東，但可以通過向其他投資者征求投票權委托書來獲得足夠的股東大會表決權，并進一步選出收購方具有相對優勢的董事會，從而控制上市公司的方式。方正科技的股權爭斗雙方不知會否再使用這一招數，過去我國證券市場上的“君萬之爭”和現在的“通勝之爭”，讓我們對委托書收購有了一定的認識。在創業板市場規則咨詢文件中，曾出現過“投票代理權”，其規定“單獨或者合并持有公司有表決權股份總數百分之十(不含投票代理權)以上的股東書面請求時”，可以召開臨時股東大會。但在股東大會提案權上及相關收購活動中，卻又沒有關于投票代理權的相關規定。實踐已經先行了，但立法卻是落后的，委托書收購也應在法律法規中做明確的界定。

　　完善收購中的法律責任

　　一般來說，在收購活動中主要存在一般法律責任和重大法律責任。一般法律責任主要是指在收購中所發生的違反法定程序、不承擔法定義務的輕微違法行為，主要表現在信息披露不規范、收購文件制作不規范、不符合收購程序等。這類行為危害相對較少，通常由證券監管機關根據不同情況，采取責令改正、警告或罰款等行政處罰措施。

　　而在收購活動中，負作用巨大的是重大違法行為，又稱欺詐行為，是指行為人采取欺詐的手段謀取不正當利益的行為。首先應禁止內幕交易，證券法第七十條明確規定，知悉證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取內幕信息的其他人員，不得買入或者買出所持有的該公司的證券。信息的不對稱使收購極易變成內幕交易滋生的“溫床”，我們在立法中要加強信息披露制度，加強實名制的管理，加強市場的主動監管。其次應禁止操縱市場行為，證券法第七十一條明確規定：通過單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格的，必須依法追究責任。第三，堅持收購者持股披露原則以及收購者持股一定期限禁售的原則。

　　創業板應制訂收購與兼并細則

　　方正科技的股權之爭在一定程度上體現了目前關于收購的監管政策和監管機制的滯后。主板市場的收購與兼并細則還是草案，建議創業板對收購兼并也制定適合創業板市場的成文的規范性文件。對“一致行動”、“委托書收購”等概念做明確的界定，并制定具體操作細則、具體監管細則以及相關的法律責任等。

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