民企冤案平反，面臨哪些阻力？

　　依法妥處產權案件是一項重大而緊迫的政治任務

　　文章導讀： 11月27日17點58分，《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（下稱《意見》）正式發布。這份在8月底經中央全面深化改革領導小組第二十七次會議審議通過的重頭文件在現身新華社通稿之后，足足等了兩個多月才公布全文。

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　　《中國經濟周刊》 記者 郭芳 王紅茹｜北京報道

　　（本文刊發于《中國經濟周刊》2016年第47期）

　　這是一個歷史性的時刻，產權保護新的時代開始了。

　　11月27日17點58分，《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（下稱《意見》）正式發布。這份在8月底經中央全面深化改革領導小組第二十七次會議審議通過的重頭文件在現身新華社通稿之后，足足等了兩個多月才公布全文。

　　文件首次以中央名義出臺產權保護頂層設計，并首次提出，堅持平等保護，公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯。

　　始終在呼喚法治市場經濟的經濟學家吳敬璉在《人民日報》撰文稱，這是一個順應時代潮流、呼應社會期盼的綱領性文件。

　　“喜出望外。”顧雛軍很激動，他接受《中國經濟周刊》記者采訪時形容，“這是中國改革開放史上一個里程碑式的事件。”

　　“深改組會議之后，我一直在期盼全文。”顧雛軍說。全文遲遲沒有出來，他也曾有過疑慮，是不是內部爭論比較激烈，或阻力比較大。

　　當看到《意見》全文，中央推動改革的決心和力度之大，是他所沒有預料到的。

　　“全文直戳民營企業的諸多痛點，很顯然，中央非常了解民營企業現在的真實狀態。”

　　產權保護里程碑事件

　　應該說，中國改革開放的歷史，也是一部不斷強化產權保護的歷史。從改革開放初期在農村建立家庭聯產承包責任制，到上世紀80年代中后期放開民營經濟、90年代推進國有企業股份制改革；再從2004年“私有財產權不受侵犯”入憲，到2007年《物權法》實施，這些都堪稱中國產權保護的“里程碑”事件。中國的產權保護法律體系也初步建立。

　　但也僅限于“初步”。

　　吳敬璉說，受制于傳統體制下把所有制分成黑白兩類的觀念，即使在上世紀中后期開始容許私有經濟存在，但仍然把所有制分成三六九等，對不同所有制經濟的產權也往往實行保護不同等的差別待遇，對非公有產權的保護弱于對公有特別是國有產權的保護。

　　他舉例表示，《刑法》中關于受賄罪、職務侵占罪、貪污罪、侵犯財產罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪等罪名，存在因所有制主體身份不同而同罪異罰或異罪同罰的現象，對侵占國有企業財產行為的懲罰重于對侵占非公有制企業財產行為的懲罰。

　　因此而來的結果是什么呢？

　　京都律師事務所創辦人田文昌接受《中國經濟周刊》記者采訪說，民營企業常常受到不公正的待遇，一些民營企業家甚至因為一些經濟糾紛就被抓起來判刑。

　　中國政法大學教授李曙光告訴《中國經濟周刊》記者，“動不動就抓人，動不動就搶奪或者霸占民營企業家的財產，動不動就扣罪名，這樣的現象時有發生。”

　　“為什么會出現資本外逃？為什么會出現實業企業干勁不足？因為我們民營企業及企業家的合法權益保護比較弱。”李曙光的分析一針見血。

　　今年以來，民間投資意愿斷崖式下降。今年1—5月，民間固投增速3.9%，創下了2000年5月，也就是16年以來的新低。

　　以民間投資最活躍的浙江省為例，今年前三個季度民間投資增速2.6%，但對外投資方面，浙江的同比增速是37%，是省內固定資產投資增幅的兩倍半，并且超過了引進外資的規模。

　　雖然這只是浙江一省的情況，不能以偏概全，但我們必須要面對的一個現實是，國內民間投資意愿一降再降，同時民間投資外流現象上升。

　　國務院因此還組織了高規格的督察組分赴全國各省（區、市）首次對促進民間投資健康發展開展專項督查。查找出來的原因當然是多方面的，但其中，民營企業家信心不足是重要原因之一。

　　吳敬璉分析，相當一部分企業家對自己的財產財富缺乏安全感，對企業前途沒有穩定的預期，因而投資興業的意愿低落。

　　提振民營企業家的信心是當務之急。重要的路徑是，強化對民營企業家私有財產的保護。

　　在李曙光看來，中國經濟要保持活力，必須把民營企業以及民營企業家的合法權益保住，放在與國資保護同樣重要的意義上。

　　“保護民營企業和民營企業家是一種手段，根本目的是保護中國國民經濟的發展。”田文昌說。

　　“公私財產平等保護”會入憲嗎？

　　事實上，十八大以來，中央一直在推動完善產權保護制度。

　　十八屆三中全會提出完善產權保護制度，保護各種所有制經濟產權和合法利益；十八屆四中全會提出健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護；十八屆五中全會提出推進產權保護法治化，依法保護各種所有制經濟權益。

　　而主抓這項改革任務的則是國家發改委黨組副書記、副主任、中央財經領導小組辦公室主任劉鶴。

　　早在2015年9月，劉鶴便召開改革專題會議，對開展產權保護制度研究作出安排部署。在那次會議上，劉鶴指出，當前，我國經濟下行壓力進一步增大。在此形勢下，尤其需要完善產權保護制度。這對于提振市場信心特別是企業家信心，進一步激發各類市場主體創業創新、投資興業的主動性、積極性，具有重要現實意義。并且強調，要從典型案例入手，總結一批產權保護較好的案例，剖析一批破壞產權的案例。

　　2016年5月底，劉鶴又一次主持改革專題會議，研究審議改革方案，其中的一項改革方案就是產權保護法治化。

　　半年之后，產權保護的頂層設計正式出爐。

　　公私財產權平等保護被寫入了這個產權保護制度的綱領性文件，其意義絲毫不遜于2004年“私有財產權不受侵犯”入憲。

　　那么，下一次修改憲法，“公私財產權平等保護”會不會也入憲？

　　“現在還不敢說。但我認為應當要寫入憲法，因為沒有憲法的平等保護根本不行。”田文昌說，“直到現在，我還會經常在法庭上聽到‘要優先保護國有資產，不能讓資本家占了便宜’等類似的說法。”

　　李曙光也同樣呼吁“公私財產權平等保護”入憲。

　　是否會入憲尚不得而知，但《意見》已經明確要求統籌研究清理、廢止按照所有制不同類型制定的市場主體法律和行政法規，加大對非公有財產的刑法保護力度。例如，要求嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限、企業正當融資與非法集資的界限、民營企業參與國有企業兼并重組中涉及的經濟糾紛與惡意侵占國有資產的界限，防止把經濟糾紛當作犯罪處理。

　　《意見》還嚴禁黨政干部干預司法活動、介入司法糾紛、插手具體案件處理。

　　“黨政干預司法”在一些地方幾乎是屢禁不止。

　　截至發稿前，在貴州省黔南州政府的官網上仍可以看到這樣一則新聞，標題是《州委書記包案化解獨山影視城項目信訪問題》。事情發生在2015年，黔南州獨山縣傳奇影視城招商引資項目引發集體性上訪事件。黔南州委書記龍長春包案，要求州公安局牽頭，抽調精兵強將全力推進獨山傳奇影視城項目的案件偵破工作。州、縣法檢兩院要敢于擔當、主動作為，派遣專業人員提前介入案件，查閱相關卷宗，了解案件情況；加強與公安部門協調配合、交流溝通，提出意見、達成共識，把案件辦成鐵案。

　　最后，該影視城項目老板郭勇被以合同詐騙罪判處有期徒刑15年。這一判決結果是否公正尚無法判斷，但由黨政主要領導主導司法，指令州、縣法檢兩院提前介入案件，公檢法聯合辦案，已然違反了程序公正。

　　而“公檢法聯合辦案”早被明令禁止。2013年最高法出臺的《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》，要求法院嚴格依照法定程序和職責審判案件，不得參與公安機關、人民檢察院聯合辦案。下級法院不得就事實和證據問題請示上級人民法院。

　　針對一些地方執法隨意性大、行政干預司法、利用刑事手段干預一般經濟糾紛等問題，11月27日，《意見》發布當晚，國家發改委負責人接受新華社采訪表示，要有效解決民營企業違法案件中司法不規范問題。這也是產權保護要重點解決的問題之一。

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　　哪些冤案會被列入平反名單？

　　《意見》中備受矚目的當然還有這一條：中央下定決心要抓緊甄別糾正一批社會反映強烈的產權糾紛申訴案件，剖析一批侵害產權的案例。

　　這也就意味著這一輪的產權保護必然伴隨著一批錯案冤案的平反和糾正。

　　上述國家發改委負責人強調說，經濟案件中的錯案冤案應依法予以糾正，尤其是對社會反響較大、存在較多疑點的案件，甄別和糾正一些典型案例。

　　近些年，確有一批社會反響較大、存在較多疑點的經濟案件見諸媒體。《中國經濟周刊》也曾關注過不少這樣的案子。

　　最著名的當數戴上“草民完全無罪”帽子，召開新聞發布會為自己喊冤平反的顧雛軍。顧雛軍案最早發端于2004年8月份開始的“郎顧之爭”，經濟學家郎咸平指責顧雛軍在收購科龍的交易中侵吞國有資產。2008年，顧雛軍因虛報注冊資本、違規不披露重要信息、挪用資金等罪名，一審獲判有期徒刑10年。2012年9月，顧雛軍出獄，向最高法提出再審申訴，請求改判無罪。

　　法學家江平曾經公開表示，顧雛軍案是對民營企業家“欲加之罪”的典型例子。經濟學家吳敬璉也公開呼吁，顧雛軍案有必要重新審視，以重樹民營企業家信心。2014年1月17日，廣東省高院受理了顧雛軍的申訴，但顧雛軍至今沒有等到再審立案通知。

　　另一個同樣備受關注的是被稱為“中國科技第一案”的浙江大學原副校長、中控科技創始人褚健涉嫌貪腐案。該案所涉及的早期科研人員下海創業問題，科研項目的申請及經費使用問題均是在原有科研管理體制下扼住科技人員創新“咽喉”的普遍問題，因此在科學界引起了科學家們的廣泛共鳴。褚健的被捕也引發較大爭議，浙大的數百師生及多位工程院院士聯名上書為其作保、求情。

　　褚健已被關押三年之久，至今未審未判。入獄之后，他創辦的另一家高科技企業中易和科技有限公司，被進行了股權轉讓。而褚健及其家人均稱對該轉讓毫不知情。失去褚健的中控發展也遭受嚴重挫折，多個國家保密項目陷入停滯，其他科研項目也被迫中止，大量的科研骨干相繼離職。中控陷入迷途。

　　在《意見》全文公布前一周，吳英的父親吳永正到北京來找田文昌，商量吳英案的申訴事宜。

　　2012年，吳英被以集資詐騙罪判處死緩（兩年后減為無期徒刑）。法院判決認為，吳英以非法占有為目的，隱瞞其巨額負債和大量虛假注冊公司、成立后大都未實際經營等真相，虛構資金用途，以高息或高額投資回報為誘餌，向社會公眾做各種虛假宣傳，非法集資人民幣7.7億余元，實際騙取3.8億余元，盡管認定的集資直接對象僅十余人，但下線人員眾多、涉及面廣，既嚴重侵害不特定群眾財產利益，又嚴重破壞國家金融管理秩序，數額特別巨大，并將巨額贓款隨意處置和肆意揮霍等，給國家和人民利益造成特別重大損失，罪行極其嚴重。

　　但吳英和吳永正一直不服判決。這次《意見》中特別提到企業正當融資與非法集資的界限，吳永正很激動，他對《中國經濟周刊》記者說，吳英要申訴到底。

　　“吳英案百分之百應當平反，我們一直做無罪辯護。”吳英案一直由京都律師事務所律師擔任辯護人，田文昌認為，吳英既無詐騙的目的，也無詐騙的手段，只向11個人借了錢，最后被定集資詐騙罪，這很荒唐。

　　大約在深改組《意見》通過一個月后，9月27日，76歲的牟其中出獄了。

　　牟其中是中國民營企業史上的標志性人物。2000年8月，牟其中因信用證詐騙罪被判處無期徒刑。但牟始終認為自己無罪，10多年來，他在獄中的大半時間都在申訴翻案，經其代理人送出的材料高達幾千份、上千萬字。

　　出獄之后的牟其中計劃要做很多事情，其中最主要的一件事是，推動其刑事申訴案的再審開庭。

　　這些企業家們都在為自己申冤，而申冤的企業家遠不止他們。他們的案子是否是冤案，還有哪些案子是應予平反的冤案，仍有待司法機關的清查、甄別。

　　正如吳敬璉所說，甄別和糾正涉及產權的錯案冤案，是一件需要一定政治勇氣和智慧來處理的事情。

　　這一切令人充滿期待。

　　平反面臨哪些阻力？

　　在《意見》出臺的第二天，最高法向全國各省（區、市）高院、解放軍軍事法院等印發了《關于依法妥善處理歷史形成的產權案件工作實施意見》（下稱《實施意見》）的通知。

　　中央將依法妥善處理歷史形成的產權案件確定為法院的任務。《實施意見》中說，依法妥善處理歷史形成的產權案件，是人民法院肩負的一項重大而緊迫的政治任務。

　　由此可見中央全力推動錯案冤案平反力度之大。然而，平反意味著糾錯、追責和賠償，也意味著對歷史舊賬的清算。這能順利推進嗎？

　　“阻力肯定會有，因為要糾錯就會有追責。因此，在糾正冤假錯案問題上，應該秉持糾錯第一、追責第二的原則。”田文昌解釋說，“我不是不想追責，但如果太強調追責，反過來就會影響糾錯，導致糾錯的阻力會更大。”

　　《意見》還特別強調了，要依法予以糾正并賠償當事人的損失。

　　但田文昌認為，財產賠償也是次位的。“因為有一個很現實的問題是，在很多案例中，案件完了財產就沒有了，很多案件糾正起來面臨一個很大的阻力就是財產賠償問題，為了不賠償財產，他們會堅持錯誤不予糾正。”

　　無疑，涉及企業及企業家的損失賠償，遠非自由代價的賠償那么簡單，損失怎么估算？誰來賠？怎么賠？這些都是問題。

　　田文昌的擔心并非沒有道理。舉一個例子，就足見經濟刑事案件平反之艱難。

　　《中國經濟周刊》之前曾報道過海南民營企業家趙玉南2004年因合同詐騙罪被判處無期徒刑。該案的判決引起了法學家們的質疑，數十位法學家出具專家意見書認為，趙玉南案僅僅是經濟糾紛，而不構成合同詐騙罪。趙玉南為此申訴12年，仍未有結局。在這12年中，最高法以出現新的證據，原審證據之間存在矛盾，部分事實不清、證據不足等為由，多次啟動監督程序，指令再審、提審、發回重審等，全案經歷7次審理，6次判決，但地方法院均維持原判。

　　“這次最高法的《實施意見》已經非常明確，要嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪特別是合同糾紛與合同詐騙的界限，堅決糾正將經濟糾紛當作犯罪處理的錯誤生效裁判。”趙玉南公司的法律顧問于道哲認為，地方法院無論如何不應無視中央的大局。

　　事實上，這恰恰是大多數人的擔憂。

　　“現在問題的關鍵是，能不能真正貫徹落實，尤其是冤案的平反怎么樣落實到各級法院去。”顧雛軍向《中國經濟周刊》記者表達了他的擔憂。

　　“行勝于言，這必須要做出來才有示范效應，光說口號沒用。” 李曙光說，“真正平反一批大案，讓大家一看就知道，這是來真的了。”

　　顧雛軍認為，如果這個《意見》能得到不折不扣的執行，一定能凝聚社會各界的力量，同心同德，共建一個繁榮富強的中國。

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　　《中國經濟周刊》近年來關注過不少社會反響較大、存在較多疑點的經濟案件。2012年第6期、2012年第38期、2015年第5期、2016年第45期

　　企業家易犯的

　　十四大“罪狀”

　　北京市京都律師事務所律師 朱勇輝

　　做人難，做企業家更難，這是筆者在多年律師執業過程中為多位著名企業家涉嫌犯罪辯護的心得體會。現將筆者參與編撰的《中國大商三十年罪與罰》一書第十五章《企業家易犯的十四大“罪狀”》內容與大家分享。

　　1

　　投機倒把罪

　　解讀：“低買高賣”本是市場經濟運行的基本法則，但在計劃經濟色彩依然濃重的改革開放初期，很多個體戶、企業家因此遭受牢獄之災。1997年，新《刑法》取消了這一罪名，但是，此后“投機倒把”行為仍然是工商行政部門處罰的對象。直到2009年8月24日，十一屆全國人大常委會第十次會議再次審議的《關于修改部分法律的決定草案》刪去了法律中“投機倒把”和“投機倒把罪”的相關規定，自此，“投機倒把”一詞才徹底退出法律的歷史舞臺。

　　代表人物：年廣久、溫州“八大王”、 牟其中

　　2

　　虛報注冊資本罪；虛假出資、抽逃出資罪

　　解讀：1993年制定《公司法》時，立法者設置了較高的公司注冊資本門檻。有非官方統計顯示，90%以上的公司注冊資本不實，從而造成法不責眾的尷尬局面。因此，目前該罪要么處于休眠狀態，要么成為刑事報復的工具。法學界屢屢建議廢除該罪名。

　　代表人物：楊斌、馬志平、顧雛軍

　　3

　　非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪

　　解讀：這是受融資難困擾的民營企業為獲取資金而對抗政策歧視的一種冒險方式。由于實踐中借款對象的“特定”與“不特定”性難以界定以及是否具有非法占有的目的不好判斷，造成了此類犯罪與民間借貸行為界線模糊，往往只要涉及的人數眾多或不能及時還款即被定罪，其中集資詐騙罪最重可判死刑。

　　代表人物：孫大午、唐萬新、沈太福、吳英

　　4

　　貸款詐騙罪；票據詐騙罪；金融憑證詐騙罪；信用證詐騙罪

　　解讀：上述犯罪因涉及金融機構，是比較重的罪名，且通常由于數額極大而被重判，除貸款詐騙罪最高刑為無期徒刑外，其他三罪原來皆可至死罪。此類金融詐騙犯罪要求行為人主觀上必須具有非法占有之目的。實踐中很多民營企業家為融得資金都會或多或少采取一些虛假手段，但其并非以非法占有為目的，而是用于了生產經營活動。因此，司法機關對行為人主觀目的的不同認定導致判決結果要么死刑要么無罪，爭議較大。為此，2006年《刑法修正案（六）》第十條將其中僅在行為上采用了欺騙手段取得貸款、票據承兌、信用證等并造成重大損失但不以非法占有為目的的行為規定為另一比較輕的騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，最高刑期七年。此外，2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》第30條取消了票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪死刑的處罰。

　　代表人物：胡志標、牟其中、吳志劍、仰融、龔家龍

　　5

　　合同詐騙罪

　　解讀：合同普遍存在于交易之中，而合同詐騙罪如影隨形。盡管真正的合同詐騙也不少，但實踐中由于司法機關過分關注行為結果而忽略行為人主觀上是否具有非法占有的目的，容易客觀歸罪，造成此罪與合同糾紛、民事欺詐行為的混淆，民事問題刑事化越來越明顯。近年來，隨著國門的不斷開放，BVI公司、開曼公司已經越來越多地進入我國市場經濟領域，然而，國內經營理念的相對落后，使得此罪名成為埋在企業家們身邊的定時炸彈。

　　代表人物：吳志劍等，數不勝數

　　6

　　操縱證券、期貨交易價格罪

　　解讀：資本市場發展初期，市場體系疏漏、監管不到位，利益驅使導致操縱證券、期貨價格之風盛行。為加大打擊力度，2006年《刑法修正案（六）》刪除了原條文中“獲取不正當利益或者轉嫁風險”的要件，只要實施了操縱證券、期貨交易量及交易價格的行為，情節嚴重即構成此罪。

　　代表人物：呂梁、羅成、徐衛國

　　7

　　內幕交易、泄露內幕信息罪

　　解讀：此罪系為維護證券、期貨市場的正常管理秩序和證券、期貨投資人的合法利益而規定的罪名，即在重要情報公之于眾之前，掌握內幕信息的人員不得利用它為自己和其他個人牟利或者避免損失服務，否則，就使其他投資者處于極不公平的位置上。2009年《刑法修正案（七）》增加了處罰“明示、暗示他人從事上述交易活動”的規定，同時增加了利用內幕信息以外的其他未公開信息交易犯罪的規定。

　　代表人物：黃光裕

　　8

　　違規披露、不披露重要信息罪

　　解讀：為促進證券交易市場穩定、健康發展，保護股東及社會公眾合法權益，法律賦予上市公司信息披露的義務。然而，為實現公司或個人利益最大化，一些企業經營者選擇鋌而走險，用提供虛假信息或隱瞞重要事實的方式剝奪了股東及社會公眾的知情權，使中國證券市場在健康發展之路上又多了一塊絆腳石。

　　代表人物：顧雛軍、陳久霖、龔家龍

　　9

　　行賄罪；單位行賄罪

　　解讀：只要政府權力不退出市場，官員就有尋租的空間，企業就有行賄的可能。伴隨著改革開放的進程，行賄罪顯現出了涉案金額越來越大、涉案官員級別越來越高的特點。

　　代表人物：楊斌、周正毅、張榮坤

　　10

　　貪污罪；受賄罪；挪用公款罪；巨額財產來源不明罪

　　解讀：上世紀80年代以來，待遇不高的國有企業老總心態失衡，容易觸犯此罪，是謂“59歲”現象。改革開放初期，為規避政策而戴上“紅帽子”的民營企業家，由于企業產權登記狀況與實際持有狀況的不同，亦頻頻為此付出慘痛代價，甚至因為貪污、受賄罪而丟掉性命。為適應反腐需要，2009年《刑法修正案（七）》將巨額財產來源不明罪的刑期由最高五年上調為十年。

　　代表人物：褚時健、李經緯、劉海峰、鄭俊懷、張曉光

　　11

　　職務侵占罪；挪用資金罪

　　解讀：這是對應于公職人員貪污罪、挪用公款罪而對非國有的公司、企業人員設立的罪名，本意為規范公司、企業管理人員使用資金的行為，保護企業財產所有權。實踐中此罪卻常常成為企業股東、高管之間爭奪企業經營權而置對方于犯罪的“武器”。

　　代表人物：胡志標等，數不勝數

　　12

　　虛開增值稅專用發票、用于抵扣稅款發票罪以及逃稅罪等危害稅收征管類犯罪

　　解讀：在中國稅率相對較高、稅制復雜、公民納稅意識淡薄的情況下，危害稅收征管犯罪是一個貫串30年的普遍現象，稅務、司法機關存在選擇性執法的情況。2009年《刑法修正案（七）》將“偷稅罪”修改為“逃稅罪”，對逃稅罪的初犯并依行政處罰補繳稅款和罰款的情形規定了不予追究刑事責任的特別條款。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》第32條取消了虛開增值稅專用發票罪死刑的處罰。

　　代表人物：劉曉慶、戴國芳、周偉彬、周正毅

　　13

　　生產、銷售偽劣商品罪

　　解讀：是破壞社會主義市場經濟秩序犯罪當中的一類犯罪，包括生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售假藥罪等近十個罪名。此類犯罪的規定除為了維護社會主義市場經濟秩序外，更是為了維護作為消費者的每一位公民的人身權及財產權。“三鹿奶粉”事件已經成為印在國人心中的標志性案件。

　　代表人物：田文華

　　14

　　非法經營罪

　　解讀：是從被取消的投機倒把罪中分解衍生出的罪名，本意僅針對幾種特定情形，但刑法條文中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之兜底條款的表述，給司法機關留下了較大的自由裁量余地，該罪大有成為新的“口袋罪”的趨勢。

　　代表人物：黃光裕