建立公平競爭審查制度時不我待

　　（本文刊發于《中國經濟周刊》2016年第42期）

　　中國社會科學院國際法研究所 毛曉飛

　　為了加快建立全國統一和公平競爭的市場，配合供給側改革大潮，國務院于2016年6月發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（下稱《意見》），要求從7月起，國務院各部門、各省級人民政府及所屬部門對自己實施的政策與措施進行審查，清理并廢除妨礙公平競爭的規定與做法。

　　目前，少數省份已開始積極部署自查工作，但很多地方仍處于觀望狀態。這一方面反映了中央政策在地方落地時總會面臨的“時滯”問題，另一方面也說明對于公平競爭審查制度的認知尚存不足。此次審查要求針對的是政府行政管理機構的行政行為，因而需要對公平競爭審查制度有著深刻的理解，且秉持“斷臂求生”的勇氣與信心，才能實現審查的效果，警惕和防止審查要求在一些地方淪為一場“走秀”活動。

　　禁止行政壟斷

　　屬于反壟斷法的核心內容

　　公平競爭審查是國務院作為我國最高行政機關，對下級和地方各級行政機關提出的一種自上而下的制度約束，但更為重要的，它是我國反壟斷法體系的重要組成部分，是建設法治政府不可或缺的一環。被譽為“經濟憲法”的反壟斷法于2008年8月1日在我國正式生效，在打擊壟斷行為尤其是價格壟斷行為，禁止濫用市場支配地位行為，以及并購審查方面日顯其威，產生了不少具有國際影響力的案例。

　　與之相比較，反壟斷法的第四根支柱，即禁止濫用行政權力限制競爭行為，卻在很長一段時間里未受到足夠重視，使得該法一直“跛足前行”。同時也給公眾造成一種錯覺，似乎禁止行政壟斷尚不屬于反壟斷法的核心內容。然而，這是一種誤解。將國家公權力行為直接或間接導致的市場競爭扭曲納入法律監管體系，已得到國際社會的廣泛承認。

　　歐洲經濟共同體自1957年創立之初就將建立“一個開放和自由競爭的市場經濟”作為歐洲經濟共同體市場發展的一個基本原則。2009年生效的《里斯本條約》重新將之書寫為建立“高度競爭的社會市場經濟”。為了實現這一目標，歐盟法不僅通過保護商品、資本、人員的自由流動，打破原先存在于各成員國之間的市場壁壘，同時制定了具體的競爭規則，主要集中于《歐洲聯盟運行條約》第七部分第一章（第101條到第109條）。這些條款又可以被細分為兩個部分：一是從第101條到第106條的“反限制競爭規則”或者說“反壟斷規則”，二是從第107條到第109條的“反政府補貼規則”。

　　從中可以看出，歐盟競爭法的范圍已經不僅限于對企業限制競爭行為的規制，同時涉及了政府行為，這是因為立法者清醒意識到，建立統一的歐洲共同市場總會面臨各種卡特爾（是指生產同類商品的企業,為了獲取高額利潤,在劃分市場、規定商品產量、確定商品價格等一個或幾個方面達成協議而形成的壟斷性聯合）、政府管制以及保護主義政策的干擾。

　　國外的公平競爭審查制度實踐

　　誠然，作為現代反壟斷法模本的美國反托拉斯法沒有直接將政府行為納入其管轄的范圍，但不可否認的是，作為判例法國家，美國的法院在司法實踐中卻可能對政府機構的行為適用同樣的反壟斷法標準，一旦認定涉案行為的本質是市場活動，而非真正意義上的公權力行為。

　　此外，上個世紀70年代后期，美國最高法院在判例中發展了“雙叉測試”，對州政府行為的反托拉斯豁免提出了很高的司法標準：其一是要測試相關的涉嫌壟斷行為是否在州政府的政策中得到了“清晰表述”；其二要測試相關的涉嫌壟斷行為是否受到州政策的“積極監管”。一些曾經在醫療、律師以及公共事業等傳統管制領域被視為“正當合理”的壟斷行為，因未通過測試而受到反托拉斯法的挑戰，相應的政府措施也被廢止。

　　這一場反托拉斯法的革命為美國政府積極推進自由市場經濟改革、消除行業壁壘、放松管制、建立競爭性的市場體制起到了舉足輕重的作用，也為美國經濟在上個世紀70年代以后重塑輝煌奠定了制度基礎。

　　在實踐層面，許多國家也都行動起來將競爭標準納入政府機關制定市場規則的過程，接受競爭執法機構的指導與監督。譬如，聯邦德國經濟與技術部在出臺政策之前都要與聯邦卡特爾局進行溝通。在瑞士，中央和地方政府在制定可能影響市場競爭的新法時，都必須與瑞士競爭委員會協商同意。愛爾蘭的競爭當局會對政府機構的公共政策進行追蹤，看它們是否符合競爭標準。俄羅斯聯邦反壟斷局采取非量化的指標來衡量自己對公用企業和在政府采購方面的競爭建議的影響程度。

　　以消費需求為導向，改革競爭環境

　　《意見》也強調了建立公平競爭審查制度與反壟斷法之間的內在關聯，并指出，建立公平競爭審查制度是為了健全行政機關內部決策合法性審查機制，確保政府依法行政。當前，我國經濟正處于經濟轉型的重要時期。供給側結構性改革成為應對經濟下滑態勢的一劑良方，它要求作為市場供給方的企業必須提高經濟效率，削減不符合市場需求的過度產能，以求達到資源的有效配置。

　　眾所周知，企業要真正地提高效率必須是在競爭環境下，通過市場本身的優勝劣汰機篩選出高效率的生產與經營模式，要以消費者的需求為導向，而不是依賴政府的干預與扶持。這就要求我們的政府機關盡可能地避免實施有可能扭曲競爭的措施，以保障市場機制的有效運行。

　　當下我國正面臨著嚴峻的經濟形勢，外部市場的不景氣，尤其是歐洲市場的疲軟，對我國的出口造成巨大阻礙。同時，政府在全球次貸危機后的大規模投資產生的后續影響，也使得短期的財政與貨幣政策的制度空間十分有限。

　　供給側結構性改革所面臨的是經濟可能進一步下行的風險，預留的政策時間并不充裕，因此就更需要各部委以及地方政府機關立刻行動起來，為新一輪經濟體制改革的成功營造公平的市場環境，掃除制度性障礙。

　　（作者單位：中國社會科學院國際法研究所）