●萬(wàn)科本次董事會(huì)有效性之爭(zhēng)，問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于張利平是否具有形式上的獨(dú)立性，而是包括張利平在內(nèi)的所有獨(dú)董是否具有事實(shí)上的獨(dú)立性，而這種事實(shí)上的獨(dú)立性直接影響著投票結(jié)果的公平性或者決策的可行性，更關(guān)系著中小股東的利益是否可能遭遇侵害。

　　●在本次萬(wàn)科董事會(huì)上，從已披露的信息看，似乎沒(méi)有一位獨(dú)董提供了決策的可行性報(bào)告，也沒(méi)有一位獨(dú)董在決策前與其他獨(dú)董和內(nèi)部董事進(jìn)行了充分溝通和交流。如此決策，哪位獨(dú)董能夠保證自己的決策是科學(xué)的呢？

　　●在我國(guó)上市公司獨(dú)董問(wèn)題上，問(wèn)題的關(guān)鍵不是爭(zhēng)論獨(dú)董是否符合資格要求，實(shí)際上，我國(guó)上市公司的獨(dú)董絕大部分是符合形式上的要求的。我國(guó)獨(dú)董問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何從整體上解決獨(dú)董群體事實(shí)上的獨(dú)立性問(wèn)題，這需要盡快建立透明的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)和董事（含獨(dú)董）的嚴(yán)格責(zé)任機(jī)制。

　　自2015年底開(kāi)始的萬(wàn)科控制權(quán)之爭(zhēng)可謂驚心動(dòng)魄，6月17日的萬(wàn)科董事會(huì)“小學(xué)生算術(shù)題”再使這一控制權(quán)之爭(zhēng)進(jìn)入又一個(gè)高潮。對(duì)于萬(wàn)科的這次董事會(huì)是否有效，人們的目光只是瞄在張利平的獨(dú)立董事（以下簡(jiǎn)稱“獨(dú)董”）身份上，即張利平作為獨(dú)董是否符合合法性要求，或者說(shuō)，他在形式上是否具備獨(dú)立性。我認(rèn)為，萬(wàn)科本次董事會(huì)有效性之爭(zhēng)，問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于張利平是否具有形式上的獨(dú)立性，而是包括張利平在內(nèi)的所有獨(dú)董是否具有事實(shí)上的獨(dú)立性，而這種事實(shí)上的獨(dú)立性直接影響著投票結(jié)果的公平性或者決策的可行性，更關(guān)系著中小股東的利益是否可能遭遇侵害。其實(shí)，獨(dú)董事實(shí)上的獨(dú)立性是我國(guó)上市公司董事會(huì)的一個(gè)普遍問(wèn)題。只是由于事實(shí)上的獨(dú)立性不好判斷，人們便經(jīng)常忽略它。但這種忽略的后果是非常嚴(yán)重的，萬(wàn)科本次董事會(huì)很好地說(shuō)明了這一點(diǎn)。

　　何謂獨(dú)董事實(shí)上的獨(dú)立性？

　　獨(dú)董事實(shí)上的獨(dú)立性是指獨(dú)董本著公司和股東（所有股東，不僅僅指中小股東）的利益最大化的考慮，不偏重任何利益主體的特殊利益，而獨(dú)立實(shí)施的決策和監(jiān)督行為。顯然，形式上的獨(dú)立性很容易滿足，但事實(shí)上的獨(dú)立性，在我國(guó)目前的制度安排下，則非常不容易實(shí)現(xiàn)。

　　董事會(huì)的作用包括兩個(gè)方面：一是進(jìn)行科學(xué)決策；二是對(duì)管理層進(jìn)行有效監(jiān)督。獨(dú)董的核心特征是其（包括其親屬）與公司沒(méi)有任何利益關(guān)聯(lián)，從而保證其行為上的獨(dú)立性。有人會(huì)問(wèn)，沒(méi)有利益關(guān)聯(lián)，如何保證獨(dú)董有動(dòng)力參與公司決策和對(duì)管理層進(jìn)行監(jiān)督？是否靠高薪酬？答案是否定的。在美國(guó)，如果獨(dú)董在任職獨(dú)董的公司獲得的報(bào)酬超過(guò)10萬(wàn)元，則會(huì)被質(zhì)疑其獨(dú)立性。這10萬(wàn)美元還不是薪酬，而是車馬費(fèi)或部分津貼。10萬(wàn)元在美國(guó)這樣的高收入國(guó)家，是微不足道的。獨(dú)董既不能與公司有利益關(guān)聯(lián)，又不能拿高薪，那么他們進(jìn)行科學(xué)決策和對(duì)管理層進(jìn)行有效監(jiān)督的動(dòng)力到底來(lái)自何處？

　　答案有兩點(diǎn)：一是獨(dú)董來(lái)自高度透明的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)；二是獨(dú)董要對(duì)自己的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

　　自1998年以來(lái)的三版《OECD公司治理準(zhǔn)則》都強(qiáng)調(diào)，“公司治理框架應(yīng)提高市場(chǎng)的透明度和公平性”。而2015年最新版的《G20/OECD公司治理準(zhǔn)則》又特別強(qiáng)調(diào)：要“確保公司和股東對(duì)董事會(huì)的問(wèn)責(zé)制度”。

　　透明的市場(chǎng)才能有強(qiáng)力的約束

　　先說(shuō)市場(chǎng)的透明度和公平性。英美的獨(dú)董基本上都來(lái)自透明度很高的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)，原因就在于高透明度的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)可以在很大程度上保證獨(dú)董行權(quán)的獨(dú)立性，而獨(dú)立性有保證了公平性。

　　董事（包括獨(dú)董）是代表公司和股東利益的，因此，對(duì)董事的要求就必須有兩點(diǎn)，一是高能力；二是對(duì)公司和股東要忠誠(chéng)，即要求誠(chéng)實(shí)講信用，第二個(gè)方面甚至比第一個(gè)方面更重要。高透明度的經(jīng)理人市場(chǎng)可以保證實(shí)現(xiàn)對(duì)董事的這兩個(gè)方面的要求，因?yàn)橥该鞯氖袌?chǎng)具有信號(hào)傳導(dǎo)作用。企業(yè)在選擇獨(dú)董時(shí)，會(huì)尋找那些符合這兩方面要求的人選，而這樣的人選只能來(lái)自經(jīng)理人市場(chǎng)，即選擇那些曾經(jīng)或現(xiàn)任其他企業(yè)高管、表現(xiàn)出很強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)能力，又誠(chéng)實(shí)守信的人，而且更多的是選擇其他企業(yè)的現(xiàn)任高管。職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)上某個(gè)高管被選中擔(dān)任獨(dú)董，意味著他的能力和信用都得到認(rèn)可，繼而，他在擔(dān)任高管的這家企業(yè)可能會(huì)給他漲薪，因?yàn)樾匠昱c能力和誠(chéng)信是匹配的，否則，他就有被“挖走”的可能。相反，如果某個(gè)獨(dú)董沒(méi)有盡職，不能保證獨(dú)立性，那他被“炒魷魚(yú)”的可能性就會(huì)加大。一旦被解職，那他擔(dān)任的其他企業(yè)的現(xiàn)任高管的位置也將不保，因此他已被證明能力下降且不具誠(chéng)信。而一旦擔(dān)任的其他企業(yè)的高管職位也被免去，則他在整個(gè)經(jīng)理人市場(chǎng)的地位和聲譽(yù)就會(huì)急劇下降，不僅薪酬大幅下降，甚至得不到聘用。無(wú)疑，對(duì)一個(gè)職業(yè)經(jīng)理人來(lái)說(shuō)，失職和不盡職的機(jī)會(huì)成本是非常高的，這便是透明的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)的強(qiáng)激勵(lì)和強(qiáng)約束作用。

　　相反，如果獨(dú)董來(lái)自職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)以外，比如來(lái)自高校、科研機(jī)構(gòu)、退休的公務(wù)員隊(duì)伍等，則以上職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)的信號(hào)傳導(dǎo)機(jī)制完全喪失作用。在英美等發(fā)達(dá)國(guó)家，政府并沒(méi)有規(guī)定經(jīng)理人市場(chǎng)以外的人選不可以擔(dān)任獨(dú)董，但現(xiàn)實(shí)中被選擇的機(jī)會(huì)卻很小，原因就在于他們?nèi)狈?lái)自職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)的強(qiáng)激勵(lì)和強(qiáng)約束作用，從而不能保證他們?cè)谄髽I(yè)決策上的科學(xué)性和對(duì)管理層監(jiān)督上的有效性。如萬(wàn)科董事會(huì)中的4位獨(dú)董，其中2位來(lái)自高校，占了一半。在全國(guó)上市公司中，也是50%以上的獨(dú)董來(lái)自高校、科研機(jī)構(gòu)和退休的公務(wù)員隊(duì)伍，這個(gè)比例是過(guò)高的。在英美國(guó)家，對(duì)獨(dú)董除了要求形式上獨(dú)立于公司外，還特別強(qiáng)調(diào)三個(gè)條件：一是與任職公司相關(guān)的專業(yè)知識(shí)；二是較高的市場(chǎng)聲譽(yù)；三是豐富的管理經(jīng)驗(yàn)。很顯然，來(lái)自高校、科研機(jī)構(gòu)和退休公務(wù)員隊(duì)伍的獨(dú)董是難以符合這些條件的。由于“不懂”公司，加之也經(jīng)常不盡力，所以很容易被左右，尤其容易被內(nèi)部人所左右，從而容易形成“內(nèi)部人控制”或“管理層控制”。

　　只有責(zé)任機(jī)制才能保證獨(dú)立性與科學(xué)性

　　獨(dú)董作為公司和股東的代理人，只有其不當(dāng)行為被嚴(yán)肅追責(zé)，才能保證其行權(quán)時(shí)的獨(dú)立性和科學(xué)性。在英美等發(fā)達(dá)國(guó)家，這種責(zé)任包括民事、刑事和行政三種并存的責(zé)任，而且每種責(zé)任的強(qiáng)度都足以使獨(dú)董決策時(shí)不敢有絲毫懈怠。盡管美國(guó)對(duì)董事有免責(zé)條款，但免責(zé)條款非常苛刻，不僅自己要證明對(duì)公司和股東盡到了審慎決策的責(zé)任，更必須有其他方面的客觀證明。英美等發(fā)達(dá)國(guó)家還非常強(qiáng)調(diào)決策前獨(dú)董內(nèi)部，以及獨(dú)董與內(nèi)部董事的充分交流機(jī)制，還強(qiáng)調(diào)獨(dú)董對(duì)信息的主動(dòng)核實(shí)（向公司內(nèi)部人充分核實(shí)）。不過(guò)，英國(guó)沒(méi)有免責(zé)條款，一旦決策錯(cuò)誤或失誤給公司和投資者造成損失，不管什么理由，都要承擔(dān)責(zé)任。日本還有連帶責(zé)任條款。在如此責(zé)任強(qiáng)度且責(zé)任又很清晰的情況下，包括獨(dú)董在內(nèi)的每位董事都不敢不盡心盡責(zé)。

　　在我國(guó)，由于責(zé)任機(jī)制缺位和不到位，獨(dú)董的責(zé)任意識(shí)普遍不強(qiáng)，“附和性”的投票表決充斥在各公司董事會(huì)中。根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，2014年，我國(guó)上市公司中有董事會(huì)備忘錄的公司有112家，只占4.46%；建立了明確的獨(dú)董與內(nèi)部董事交流制度的公司有18家，只占0.71%；建立了董事行為準(zhǔn)則的公司有15家，只占0.60%；有明確的董事考核制度的公司有730家，占29.04%；公布董事考核結(jié)果的公司有38家，占比僅有1.51%。不難想象，微不足道的責(zé)任，勢(shì)必導(dǎo)致獨(dú)董行權(quán)時(shí)的 “附和性”和隨意性。

　　在本次萬(wàn)科董事會(huì)上，有位獨(dú)董沒(méi)有出席，委托另一位獨(dú)董代為投票，委托投什么票（贊成表還是反對(duì)票）沒(méi)有說(shuō)明，從結(jié)果看，代理投票的那位獨(dú)董可能只是根據(jù)自己的判斷投了贊成票（與自己的投票相同）。有位獨(dú)董大發(fā)脾氣，說(shuō)自己對(duì)很多信息完全不知情。但奇怪的是，不知情的情況下卻做出了決策（贊成票），那么決策的依據(jù)在哪里？有位獨(dú)董說(shuō)自己做了現(xiàn)場(chǎng)調(diào)研，那么有調(diào)研報(bào)告嗎？從已披露的信息看，似乎沒(méi)有一位獨(dú)董提供了決策的可行性報(bào)告，也沒(méi)有一位獨(dú)董在決策前與其他獨(dú)董和內(nèi)部董事進(jìn)行了充分溝通和交流。如此決策，哪位獨(dú)董能夠保證自己的決策是科學(xué)的呢，是能夠保證公司和股東最大化利益的呢！由此也不難理解，萬(wàn)科為什么會(huì)被質(zhì)疑“內(nèi)部人控制”了。

　　在英美等發(fā)達(dá)國(guó)家，由于對(duì)董事責(zé)任有嚴(yán)格規(guī)定，且處罰相當(dāng)嚴(yán)厲，因此，一位獨(dú)董同時(shí)兼任多家上市公司獨(dú)董的情況是不多見(jiàn)的，因?yàn)榧嫒味嗉要?dú)董是難以履行職責(zé)的。但在我國(guó)上市公司中，2014年兼任4家公司（含4家）以上的獨(dú)董的公司占比達(dá)27.57%，兼任2-3家公司的獨(dú)董的公司占比達(dá)53.54%，只擔(dān)任1家公司的獨(dú)董的公司占比僅有18.89%。如果考慮到50%以上的獨(dú)董不是來(lái)自職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)不甚了解，又有自己的本職工作，那么，這些獨(dú)董如何有精力調(diào)研、核實(shí)信息和撰寫可行性報(bào)告？決策時(shí)的“附和”和隨意性又如何避免？

　　總之，在我國(guó)上市公司獨(dú)董問(wèn)題上，問(wèn)題的關(guān)鍵不是爭(zhēng)論獨(dú)董是否符合資格要求，即是否具有形式上的獨(dú)立性（像萬(wàn)科的張利平），盡管形式上的獨(dú)立性也非常重要。實(shí)際上，我國(guó)上市公司的獨(dú)董絕大部分是符合形式上的要求的。我國(guó)獨(dú)董問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何從整體上解決獨(dú)董群體事實(shí)上的獨(dú)立性問(wèn)題，這需要盡快建立透明的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)和董事（含獨(dú)董）的嚴(yán)格責(zé)任機(jī)制。

　　（作者為北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任）