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關鍵是壟斷行為的證據
本報記者 譚璐 香港報道
備受關注的《反壟斷法》8月1日開始實施。
“《反壟斷法》對于在華投資的外商不會增加什么額外負擔，《反壟斷法》只反對壟斷行為，而不是壟斷狀態。”8月1日，香港城市大學法學院副院長顧敏康對本報記者表示，利用《反壟斷法》起訴一些跨國企業，關鍵是要找得到證明壟斷行為的證據。
顧敏康強調，一些外商對于這部新法律過于擔憂，對于并購中涉及的國家安全審查在其他國家也有，對于中國《反壟斷法》的相關規定，沒有必要過分恐慌。
關鍵是壟斷行為的證據
《21世紀》：《反壟斷法》對于外商在華投資會產生什么樣的作用？
顧敏康：《反壟斷法》一般不會對外資產生負面作用，有限制，但不是阻止。這要分成幾個方面來看。在外資并購領域，外資再也不會像以前那樣隨心所欲，中國在改革開放初期，急需外資和先進技術。現在中國對于引入外資更為謹慎，因此，在兼并對市場的效應取代投資額作為審批的界限之后，外資在中國國內的兼并必然會受到應有的限制。這對于內資來說也是如此。全世界都是這樣的，不應該視之為負面影響。
第二，在外商投資設立企業方面，反壟斷法幾乎不會有負面影響，因為反壟斷法只反對壟斷行為而不是壟斷狀態。如果有限制的話，應當是投資領域的限制，但這個不是《反壟斷法》要解決的問題。
《21世紀》：現在有中國國內的企業說準備起訴微軟，而且不是起訴微軟的壟斷狀況，而是起訴微軟的壟斷行為。你覺得可行性有多大？
顧敏康：關鍵是要搜集到能證明其壟斷行為的證據才行。
《21世紀》：《反壟斷法》第31條規定，外資并購如果涉及國家安全，要按照國家的規定進行國家安全審查。你覺得這條規定對于外資企業的實際影響有多大？
顧敏康：《反壟斷法》實施以后，外商投資會受到兩重監管，一個是申報方面的監管，一個國家安全方面的審查，所以外商可能會覺得自己在并購方面會被束縛手腳。我覺得外商是過于擔憂了。因為中國在《反壟斷法》出臺之前，對于外資企業本來就有關于危害國家安全的評估，我們有《指導外商投資目錄》，有關于鼓勵投資、允許投資、禁止投資、限制投資等類別的劃分。
安全審查在國外也有，美國就比較典型。比如在中海油收購尤尼科一案，本來已經在美國反壟斷審查局通過了，但是美國的部分議員要求對這個案子進行國家安全審查，后來中海油就決定退出。另外，當年聯想集團并購IBM的時候，美國國會也對這個案子進行了安全評估。所以全世界都有同樣的問題，不需要片面強調中國《反壟斷法》中涉及國家安全審查的內容。
我們也要看到，中國在吸引外資的過程中，規則越來越合理、完善。取向也慢慢發生變化，以前我們對于外資特別崇拜，優惠特別多，但是現在是盡可能選擇優秀的資金。從外商的角度看是比以前嚴格了，但我的看法是原來對于外商投資的規定現在依然存在，《反壟斷法》的出現其實并沒有給外商增加很多額外負擔，所以有些擔憂的言論是沒有充分理由的。
反壟斷三大層次
《21世紀》：中國的《反壟斷法》和其他國家地區的相關法律相比，有什么獨特的地方？
顧敏康：中國的《反壟斷法》在制定過程當中吸收了歐盟和美國的經驗，其中吸取歐盟的經驗更多一點，所以內容和世界其他國家規定的內容是大致相同的，只是中國的《反壟斷法》多了關于行政壟斷的內容，因為有許多人覺得，中國阻礙經濟發展的因素之一是行政壟斷。
中國《反壟斷法》包括三大層次：壟斷協議、濫用市場支配地位(在香港稱為濫用強大市場力量)、企業經營者集中。
對于企業兼并可能導致的經營者集中問題，可以從三個法律進行理解，從公司法的角度是鼓勵兼并的，因為一個公司的經營可能有問題，用另一個公司來替代。用證券法的角度來看，兼并為了公平交易，要強調其透明度。而從反壟斷法的角度看，兼并會造成市場的集中，就沒有競爭力了。但是具體的細則還沒有出臺，目前僅有一個經營者集中申報標準的征求意見稿。
內地的《反壟斷法》所涵蓋的范圍超過了中國香港即將出臺的《競爭法》，因為香港的《競爭法》對于企業經營者集中的問題幾乎沒有規定，特區政府的說法，因為香港是一個小的經濟體，目前沒有這方面的緊迫感。但我覺得這個做法需要商榷。
《21世紀》：你覺得《反壟斷法》在執行的初期會面臨什么問題？
顧敏康：現在主要的問題在于配套的細則沒有出臺，估計在最近一個月內出臺的可能性不大。如果在這段時間有案件的話，對于法院來說是很大挑戰。我想最快、最有效的一個做法是最高人民法院出臺一個司法解釋。
執法當中的另一個難題在于，現在執法機構分為三大塊——商務部、發改委、國家工商行政管理總局。三個機構分別管理一部分內容。在反壟斷法的內容當中，壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中等內容是分不開的，有時候是交叉的。因此三個機構在管理的時候有可能會出現一起管，或者一起不管的狀況。
原來的設想是設立一個國家反壟斷委員會，然后下面再分為三個執行機構。反壟斷委員會協調旗下的三個機構的工作，但是目前反壟斷委員會還沒有正式成立。
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