《反壟斷法(草案)》遺留兩大爭議

　　◎《反壟斷法》到底應不應該擔負反行政壟斷的任務？

　　◎《反壟斷法》執法機構如何設置？

　　與原先的預期不同，一直被視為中國《反壟斷法(草案)》最大特色的“禁止濫用行政權力限制競爭”一章——即通常所謂的“反行政壟斷”——被整體刪除。與此同命運的還有相應的法律責任條款。

　　6月7日，國務院總理溫家寶主持召開的國務院常務會議，討論并原則通過《中華人民共和國反壟斷法(草案)》。起草組一成員確認了元旦時就傳出的“疑問”——草案中關于行政性壟斷的章節被刪除，僅在總則中保留行政壟斷條款。

　　而會議決定，草案在經過進一步修改后，將由國務院提請全國人大常委會審議。

　　自1987年8月原國務院法制局成立《反壟斷法》起草小組至今，到草案終于獲得原則通過，殊不容易。已經看過《反壟斷法(草案)》的廣東美華律師事務所律師李文濤認為，“《反壟斷法》長時間難產的原因，與過去國有企業改制未完成，國內市場經濟發展仍不完善有關，在這種背景下，缺乏《反壟斷法》出臺的基礎。”

　　即便是草案原則通過，反行政壟斷是否應該加以規定，及執法機構如何設置這兩大爭議性問題仍未達成一致意見。

　　反行政壟斷內容被取消

　　最大的爭議在于，《反壟斷法》到底應不應該擔負反行政壟斷的任務？

　　中國政法大學終身教授、著名法學家江平認為，目前改革面臨的最大問題是政府職能的轉變，這要求政府不能利用自己的職權進行行政壟斷。反壟斷法加入反行政壟斷，這是一個不可動搖的原則。

　　與江平持一樣觀點的是“立法規制論”。認為反壟斷立法必須要注意中國國情。除了借鑒國外反壟斷立法在壟斷協議、濫用市場支配地位、控制企業合并方面的內容外，中國的《反壟斷法》還必須對目前非常嚴重的行政壟斷進行規制，旗幟鮮明地反對行業壟斷和地區封鎖。

　　然而，三年前，俄羅斯取消了行政壟斷的規定。

　　與之相對立的是“改革消除論”，其觀點為，《反壟斷法》應將目標集中在經濟壟斷，而不包括行政壟斷。后者本質上由轉軌時期政治經濟體制的過渡性造成，也必須通過進一步的體制改革來消除。

　　實際上，有關行政壟斷法律責任的規定在2005年7月份以后的修改稿中也一度被取消。原因是，盡管禁止限制濫用行政權力一章還在，但沒有法律責任的規定難以執行，沒有意義。

　　國務院發展研究中心所進行的“中國的競爭政策”課題小組對此進行了深入的研究。他們提交的課題報告顯示，中國目前的實際情況是，行政性壟斷比企業壟斷更加嚴重，對競爭的危害更大，更應當通過立法加以限制。此次原則通過的草案中，反行政立法的規定已經被取消，但爭議仍在。

　　提高企業合并申報門檻

　　據看過草案的人士透露，最終提交全國人大的版本，將有關并購交易的申報標準再度提高，由此前的50億元翻倍升至100億元；而且之前多頭執法、爭執不下的反壟斷機構，也最終確定為成立一個“反壟斷執法委員會”來專司其職。

　　在《反壟斷法》草案最終稿里，需要申報的企業并購分為兩類：一是在中國境內的集中交易額超過15億元人民幣的；二是沒有集中交易額，但合并各方在中國境內的資產總額或上一年度的銷售總額超過100億元人民幣的。

　　“過低的標準對《反壟斷法》執行機構來說，也會造成很大的工作負擔。”《反壟斷法》起草專家小組成員、對外經貿大學法學院教授黃勇曾對媒體指出，這也是上調門檻的原因之一。

　　據悉，自20世紀90年代中期開始，外資并購逐漸成為中國吸引外資的重要方式。聯合國貿發會每年發布的《世界投資報告》顯示，2001年我國外資并購占當年外商直接投資不到5％，而2004年僅1月到9月就達到了63.6％。

　　因而，對反壟斷法執法部門來說，就需要在認定并購不合理時給出量化的指標，事實上加大了執法的難度。

　　重點是公用企業和跨國公司

　　《反壟斷法(草案)》獲原則通過的同時，北京大學經濟法研究所所長、《反壟斷法》起草小組專家顧問團成員盛杰民專門撰文指出，公用企業與在華跨國公司是反壟斷立法重點。

　　盛杰民提出當前特別值得重視的有兩類壟斷主體的行為，一是中國公用企業的壟斷行為，比較突出的行業包括通信、自來水、鐵路、等多個行業。“即使放寬外資、民資進入這些領域，其壟斷地位仍然難以撼動。”另一類是在華跨國公司的壟斷行為，“在電腦操作系統、感光材料、輪胎、網絡設備等行業，無不是外國企業占據著主要份額。”盛杰民預計，在今后的反壟斷行為執法中，針對這兩類主體的行為規則將是一個重點與難點。

　　李文濤接受本報記者采訪時則認為，對于跨國公司濫用自身市場優勢地位，運用搭售或價格歧視等手段的行為，《反壟斷法》一定會作出規定，因為這些利用優勢進行不公平競爭的行為，符合壟斷的定義。

　　他說，“除了在華跨國公司，一些國有企業的行政性壟斷問題也是這部《反壟斷法》草案的重點。”

　　“其實對于跨國公司與國企行政性壟斷問題，以往國內也有相關法律法規作出過規定，然而現在專門出臺獨立的《反壟斷法》，就是為了加大反壟斷的執法力度和執法效果。”

　　然而，亦有專家提醒，《反壟斷法》不是反擊外資并購的特效藥。國內企業對于外資并購導致的行業過度集中的情況，面對強勁競爭對手，第一反應不應當是尋求政府保護，更不應對《反壟斷法》給予過高期待。“《反壟斷法》不會限制所有并購，只是針對導致相關市場過度集中的并購行為進行規制。

　　執法機構設置仍在研究

　　未來的執法機構與行業監管部門之間可能出現什么矛盾？現在還沒人能說得清，但黃勇提醒，要給予此問題充分的考慮并給出協調方案。

　　李文濤律師認為，“由于這部法律既適用面廣，涉及多個部門的管轄范疇。而從國外的經驗看，擔任反壟斷職能的都是一個專門的獨立部門。目前國內有擔心指出，如果其執行權限成為數個大部委間的扯皮問題，會影響執行效果。”

　　據悉，《反壟斷法(草案)》建議分設國務院反壟斷委員會和反壟斷執法機構，反壟斷委員會具有決定重大案件的處理、監督協調各部門的反壟斷執法工作的職責。

　　著名經濟法專家、中國政法大學研究生院副院長李曙光此前曾指出，《反壟斷法》出臺的難點不在于反壟斷機構是分散還是集中，而是這些機構如何獨立、有效地發揮作用。同時，產業政策和反壟斷政策該如何銜接起來，行政權力與市場邊界不分，仍然構成了對“市場經濟憲章”的最大挑戰。

　　因此，不能排除的是，在目前情況下，《反壟斷法》將會帶有非常強烈的過渡性色彩。

　　反壟斷法12年難產時間表

　　［難產期］

　　1994年由商務部負責起草和調研工作，被列入第八屆全國人大常委會立法規劃，未能出臺。

　　1998年再次被列入第九屆全國人大常委會立法規劃，未能出臺。

　　2003年12月全國人大常委會又將該法列入十屆全國人大立法規劃，并作為重要經濟立法項目。

　　2004年國務院將該法列入立法計劃。

　　2005年2月在全國人大常委會通過的2005年立法計劃中，《反壟斷法》又一次被列入立法計劃。

　　2005年12月商務部稱《反壟斷法》修改審查已獲較大進展。

　　2006年3月本次兩會：政協委員呼吁盡快出臺《反壟斷法》。

　　［醞釀期］

　　1987年8月原國務院法制局成立了《反壟斷法》起草小組。

　　1988年提出了《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》。

　　1993年9月第八屆全國人大常委會第3次會議通過《反不正當競爭法》，但沒涉及《反壟斷法》。

　　本報記者李銀覃羿彬