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資本市場與法制建設系列報道（二）見習記者 李曉曄
“信托業現在基本上處于‘有法可依，無法操作’的窘境。”
“信托業立法已經滯后于市場發展的實踐。相關法律、法規、配套制度的完善已經迫在眉睫了。”
這是業內人士對國內信托業立法現狀的普遍看法。《信托法》起草人之一王連洲8月18日在接受中國經濟時報記者采訪時亦表示，“一法兩規”出臺后，行業系統內相關的制度規則建設沒有及時跟上。信托公司的內控機制沒有建立起來，權利制衡機制也需要健全和完善。
“有法可依，無法操作？”
“幾年的信托實踐已暴露出新生的信托制度有許多亟須配套的地方，甚至是一些具爭議的深層次問題。這些問題不但困擾信托機構的業務開拓，而且也使信托制度不能充分發揮其功能和作用。”北京一家信托公司工作人員孫立告訴記者，《信托法》規定對于信托財產應依法辦理信托登記，但實踐中股權、有價證券、債權、知識產權、房地產、船舶車輛等信托財產登記制度卻遲遲不能到位，有關登記部門以沒有登記規則為由拒絕辦理信托登記手續。信托公司推出的一些信托產品先天不足，信托計劃的設立缺乏法律效力和法律明確認可的財產過戶登記。
這種“有法可依，無法操作”的窘況，迫使信托公司做出幾種選擇：一是不實施任何登記行為，僅在信托文件中規定了信托登記事宜；二是在信托文件中規定了信托登記事宜，但又簽訂了信托財產買賣（轉讓）合同，以此進行“過戶登記”，目的是暫時代替“信托登記”；三是特意用質押、抵押登記等“替代性登記”措施并配以公證手段，權當“信托登記”。
對此，金融法專家、錦天城律師事務所高級律師李憲普認為，應認可這些替代性登記的法律效力，否則，制度性風險就會演化為現實的操作風險，這對信托業的發展危害巨大。尤其應該看到，這種替代性登記不是當事人自愿的選擇，而是出于制度供給不足的無奈。
孫立談到，《信托法》明確規定：受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。而且受托人管理信托資產，還必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。這就產生了一系列無法回避的問題：如何理解“為受益人的最大利益處理信托事務”？受托人謹慎義務的具體標準是什么？信托公司是否有審查受益權轉讓的義務或者權力？《信托法》沒有提供現成的答案，而信托實踐又亟待回答。
李憲普指出，我國不允許信托公司對信托收益和本金“保底”。但實踐中，在生存壓力下或出于籌集資金的目的，一些信托公司存在“陰”“陽”合同的現象：一方面，委托人與信托公司簽訂了資金信托合同，未規定收益率或僅僅規定“預計收益率”；另一方面信托公司同時又與委托人簽訂補充協議，承諾本金不受損失、收益保底等。在金融理財領域的競爭中，“保底”條款常常作為爭奪客戶的“殺手锏”，但這是一種非常典型的短期行為，從長遠發展看，這個“殺手锏”所傷害的主要是信托公司自身。
山東德衡律師事務所王中也曾表示，信托稅收、財會制度等配套制度沒有做出調整，尤其實行“罪刑法定”的刑法也沒有相應的刑罰規定，這對特殊的信托行業來講，都是信托立法將來不得不面臨的問題。比如在稅收方面，根據信托和稅法原理，信托制度應當具有獨特的節稅功能，對信托財產轉移、管理費用收支如何進行收稅？如何防止利用信托規避稅收？如何防止雙重征稅？這些問題急需研究和立法規范。這些問題在外國爭議也比較大，但一直是這些國家管制信托業的重點內容。信托關系涉及到多方當事人，關系復雜，種類繁多，國外立法多為之設立一套獨特的稅收規則。但我國在信托稅收上還沒有專門的規則，包括信托業的稅種、納稅義務人、納稅辦法等均沒有明確的規定。
北方信托博士后工作站袁江天告訴中國經濟時報記者，在信托業務的規制方面，現有的法律法規顯得相當不足，只有《資金信托管理暫行辦法》和相應的補充規定。而在信托從業人員管理方面則基本上處于空白狀態。具有中國特色的大股東控制的關聯交易，是危害公平價格和損害受益人利益的最大隱患。所以，市場要求對關聯交易應予以嚴格、縝密的規制。而關聯交易和房地產信托等法律法規尚未出臺。
重慶國際信托投資公司助理總裁孫飛8月22日也向記者表示，關于信托業務范圍的法律規范不完整，目前只有關于“資金信托業務”一項的規章。由于缺少信托法律體系與監管架構制約，新聞輿論與社會公眾監督又嚴重不足，導致我國信托公司的信息披露透明度不高。雖然在2004年，銀監會先后出臺了《信托投資公司信息披露暫行辦法》的征求意見稿和《關于信托公司集合資金信托信息披露有關問題的通知》。但從中國信托公司目前的經營管理實踐來看，對信托公司所應該披露的信息范圍、及時性以及真實性等并未做出細致性的要求，此后也沒有出臺正式的法律法規。很多信托公司的信息披露問題重重，信托披露原則、內容以及格式等諸多方面還待進一步完善。
王連洲指出，信托業目前有很多法規政策還存在不足。信托公司應該建立進行重大投資時所必需的決策程序，以及明確相關責任人的權限、責任等。另外，信托產品的流動性始終是一個軟肋，這主要受制于監管部門對現有信托產品的私募性質的定位，信托產品的流動性安排缺陷不利于信托業的發展。
“亟待完善的法律法規及配套制度”
“沒有嚴密的信托法律體系做支撐，信托業也就失去了可資憑靠的基礎，其發展也就成為空中樓閣”。袁江天表示，在“一法兩規”之后，監管部門并沒有出臺其他正式的信托法律法規，立法立規進程明顯放緩，更多表現為對兩規的“修補”和緊急情況的“應急救火”。如果目前國內信托立法的現狀得不到改觀，必將影響信托業的長期穩定發展。
王連洲認為，目前信托業獨特的制度優勢并未得到充分發揮，需要從制度建設方面進行改進。對于市場準入與退出方面，要解決信托行業、信托機構、營業信托、集合信托概念的法律界定，推動相關法律的立法進程；同時，逐步制定和頒布信托特別法，根據不同的信托種類制定相應的法律，如公益信托法、抵押公司債券法等，使每一種信托業務都有相應的法律依據。其次，應建立信托財務會計制度。目前，信托法律法規對信托財務會計的規定還停留在高度原則性的層面，缺乏操作性，應盡快制定符合信托經營特點而又具體的財務會計制度。第三，應健全和完善信托投資機構的治理機制。
孫立表示，已有的法律法規也有必要根據信托業發展情況修訂完善。比如：《信托法》中，關于信托的法律含義“將其財產權委托給受托人”的表述中沒有明確信托財產的轉移；在信托財產登記方面的規定不清楚，對信托登記的主體（包括登記申請人和登記機構）缺乏規定，內容和程序也未言及；《信托法》許多條款中僅把訴訟作為解決特定糾紛或利益沖突的惟一救濟途徑，而《信托投資公司管理辦法》又規定仲裁作為糾紛的惟一方式，兩者存在明顯沖突；《信托投資公司管理辦法》中，沒有信托公司開設分支機構的規定，而后續的“通知”中又對信托公司設立分支機構予以限制（46號文）；對涉及混業經營的范圍與態度也不明確。從《資金信托業務管理暫行辦法》及其補充規定來看，信托業務中一些較為關鍵性的環節，如合同份數等規定具有一定的隨意性，也不符合信托項目的理財規模實踐。有的規定含糊其辭，容易引起歧義，產生糾紛。此外，從立法效力等級層次看，上有全國人大常委會的信托基本法，下有兩個規章，中間并沒有國務院這個層次的法規，也沒有專門的司法解釋，連信托業的典型判例也幾乎沒有。因此，應當提高信托立法的檔次，加大信托立法的權威性與法律效力層次。
就具體條款袁江天指出，《信托登記管理辦法》需要借鑒國外的做法，對進行登記的信托財產的范圍、管理機關、產生法律糾紛的解決辦法等進行具體規定，并且及時頒布特殊信托財產的登記辦法。《信托投資公司信托業務品種管理辦法》應對業務品種進行科學規范的分類，規范品種的名稱、信托產品備案制或審批制的適用品種，明確監管機關對不規范的業務品種的檢查、糾正和處罰等權限。《信托業務關聯交易管理辦法》要明確信托業務關聯交易的概念、范圍，明確關聯交易的禁止情況、備案或審批等。確保關聯交易的合法合規和公允性。《信托業務信息披露管理辦法》應要求信托公司必須在一定的范圍進行規范的信息披露。
《信托投資公司信托合同規范指引》要規范信托合同的格式、內容和主要條款等，避免單方面制式合同中的“霸王條款”。《信托投資公司風險控制制度指引》需對信托公司的內控制度和風險防范措施作出規定。《信托產品流動性管理辦法》要根據不同信托產品類別規范其流動方式和范圍，逐步解決信托產品流通性的問題。《信托投資公司信托保險制度》目前一一對應的規定不符合分散風險的原則，因此建立信托基金的避險制度意義重大。保險制度應該規定信托保險資金的來源、管理機構、運用方式等。《公開募集集合資金信托業務管理辦法》中應該根據目前信托業競業發展的實踐，采取公募和私募并行的方式。對不同資質的信托機構和不同風險程度的產品實行分類監管，規范公募的適用機構和信托品種。
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