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《物權法》草案設限MBO的思考


http://whmsebhyy.com 2005年08月10日 06:51 上海證券報網(wǎng)絡版

  7月10日,全國人大常委會將《物權法》草案全文向社會公布,征求各界群眾意見。通讀《物權法》草案,我們發(fā)現(xiàn)其中有兩處規(guī)定涉及管理層收購(MBO),其中第七十一條規(guī)定:違反國家規(guī)定,以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,造成國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)流失的,應當依法承擔民事責任和行政責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。第七十二條規(guī)定:國有企業(yè)、集體企業(yè)直接負責的主管人員嚴重不負責任,造成國有企業(yè)、集體企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損的,應當依法承擔民事責任和行政責任;構成犯罪的,
依法追究刑事責任。

  就以上兩規(guī)定,全國各大媒體尤其是財經(jīng)媒體無一例外地以《物權法》設限國企高管收購,MBO有望納入法律規(guī)范為題進行了報道,各界人士尤其是財經(jīng)、法律界人士也給予了高度肯定,認為《物權法》作為一部非常重要的法律,在我國社會主義條件下,對維護公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度具有重要作用,其關于MBO有關規(guī)定的出臺無疑將填補我國MBO領域的立法空白。這兩個條款針對目前國有企業(yè)深化改革中所出現(xiàn)的一些問題而增加,有利于更好地保護國有資產(chǎn),保證公有制的主體地位。

  然而各界人士在給予積極肯定的同時也普遍認為作為一部基本法律,《物權法》的規(guī)定較為簡要、涉及面不廣、可操作性不強,亟需其他相應配套細則的出臺,從而對整個MBO制度進行進一步的完善。

  一、變味的中國版MBO

  MBO(ManagementBuyouts)意為管理層收購,主要是指公司的管理層利用借貸所融資本或股權交易收購本公司的一種行為。通過收購使企業(yè)的經(jīng)營者變成了企業(yè)的所有者。MBO產(chǎn)生于19世紀60年代的美國,并于80年代盛行于歐美國家,現(xiàn)已成為成熟市場經(jīng)濟國家公司并購的重要方式之一,它對推動公司增長與提高經(jīng)營效率起到了重要作用。由于我國長期處于社會主義計劃經(jīng)濟體制環(huán)境下,缺乏MBO的制度土壤,所以MBO在我國起步很晚。直到1999年出現(xiàn)的幾件大事,使MBO這一現(xiàn)象破土而出,在近幾年發(fā)展則極為迅猛。但在實踐過程中,由于缺乏具體的操作規(guī)范指引,暴露出諸多問題:如收購主體資格、收購資金來源的合法性問題,又如信息披露不夠透明、內(nèi)部人控制以及國有股轉(zhuǎn)讓等問題。這些不規(guī)范、不透明問題的產(chǎn)生一方面是由于制度移植本身的排異性特點所決定的,另一方面也是由于我國特殊國情所造成的,故有人稱其為中國版的MBO(ChinaManagementBuyouts),許多學者對其持否定態(tài)度,香港中文大學教授郎咸平就曾指出,我國內(nèi)地的MBO實際上是MBI(內(nèi)部人收購),是掠奪國有資產(chǎn)的最好辦法,應該立法禁止。

  二、MBO叫停及部分開禁

  由于實踐中較為混亂而變味的中國版MBO,政府決策層面也意識到了這一問題:2003年3月財政部在給原國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司《關于國有企業(yè)改革有關問題的復函》(財企便函[2003]9號)中建議:在相關法規(guī)制度未完善之前,對采取管理層收購(包括上市和非上市公司)的行為予以暫停受理和審批,待有關部門研究提出相關措施之后再作決定。

  2005年4月份出臺的《企業(yè)國有產(chǎn)權向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》發(fā)布中小型國企可探索進行MBO,但對大型國企的MBO進行了禁止。并就轉(zhuǎn)讓范圍、轉(zhuǎn)讓地點、轉(zhuǎn)讓手段進行了明確的規(guī)定:在轉(zhuǎn)讓范圍上,大型國企的國有產(chǎn)權不向管理層轉(zhuǎn)讓,特定地區(qū)可以探索中小型國企的國有產(chǎn)權向管理層轉(zhuǎn)讓;在轉(zhuǎn)讓地點上,國有產(chǎn)權向管理層轉(zhuǎn)讓必須進入經(jīng)國資監(jiān)督機構選擇的產(chǎn)權交易機構公開進行;在轉(zhuǎn)讓手段上,國企管理層不得采取信托、委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權。

  2005年6月底全國人大常委會審議的《物權法》草案進一步規(guī)定國企高管必須對MBO過程中的國資流失承擔責任,嚴重的甚至要承擔刑事責任。

  三、我國MBO立法配套細則之完善

  正如許多專家在《物權法》草案出臺后所指出的那樣:規(guī)范MBO僅僅靠《物權法》這樣一部法律是遠遠不夠的。我國MBO涉及國有資產(chǎn)處置,其順利實施不可能僅依靠某部法律調(diào)整,必然需要如《公司法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《國有資產(chǎn)法》等多部法律法規(guī)的共同協(xié)調(diào)來實現(xiàn)其規(guī)范運作。由此可見,從法律角度完善我國MBO制度要涉及方方面面,是一個綜合系統(tǒng)的工程。

  具體而言,可以從以下幾個方面來制定立法配套細則,使之進一步完善:

  1、制定專門的《管理層收購管理條例》,對MBO所涉及法律問題進行系統(tǒng)規(guī)范。

  明確MBO的基本原則、限定收購對象的范圍、明確收購主體的資格。雖然目前《企業(yè)國有產(chǎn)權向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》就此問題已經(jīng)進行了一定程度上的規(guī)制,但畢竟只是一個暫行規(guī)定、涉及面不夠廣,而專門的《管理層收購管理條例》則可以在很大程度上彌補這一不足。

  2、修改《公司法》、《證券法》等相關規(guī)定,為MBO提供法律空間。

  首先,修改《公司法》、《證券法》等法律中某些條款,消除MBO所面臨的法律障礙。例如,《公司法》第12條2款規(guī)定,公司向其他有限責任公司或股份有限公司投資的,除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外,所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。這一規(guī)定加大了管理層乃至整個社會的交易成本,而且已經(jīng)成為收購實施的阻礙。實踐中采取了一些變通做法,對管理層收購實施過程中與此規(guī)定不符的行為予以默認,不能體現(xiàn)現(xiàn)代法治的嚴肅性,故有必要盡快修改《公司法》第12條2款。此外,《公司法》第20條、第61條,《證券法》第70條等也存在類似問題,應考慮予以修改。與此同時,應該完善相關制度,加強對MBO活動的監(jiān)督;同時進一步完善信息披露制度、加大對造假的懲罰力度。

  3、盡快出臺《國有資產(chǎn)法》,實現(xiàn)在MBO中對國有資產(chǎn)的法律保護。

  我國國企MBO本質(zhì)是國有資產(chǎn)處置的一種手段,其實施必然涉及到國有資產(chǎn)。而目前《國有資產(chǎn)法》缺位,使得MBO中許多有關國有資產(chǎn)的問題無法可依。具體到國有資產(chǎn)收購方面,《國有資產(chǎn)法》可以在明確國有資產(chǎn)的理算范圍和國有股的定價標準兩方面著力,以進一步依法保護國有資產(chǎn):在進行清資核產(chǎn)的時候不僅要清理有形資產(chǎn),還要重點核定無形資產(chǎn)的價值;同時,在國有股轉(zhuǎn)讓中,為避免國有股低價賤賣,可以引入市場化競價機制,在公開、公平、公正的原則指導下,以招投標的形式對國有股價格重新予以確定。

  4、進一步完善其他相應法律法規(guī),為MBO創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

  MBO本身是一個極為復雜的過程,在西方國家較為成熟的市場經(jīng)濟和法制環(huán)境下,MBO涉及到公司治理制度、國有資產(chǎn)管理制度、定價制度、會計制度、評估制度等多種市場化交易制度,而各種交易制度往往以法律形式出現(xiàn),管理層收購過程中所觸及的法律法規(guī)不可勝數(shù)。筆者認為,由于我國管理層收購的特殊性,除《管理層收購管理條例》、《公司法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《國有資產(chǎn)法》等法律法規(guī)之外,尚需諸多相關配套法律法規(guī)的制定與完善才能對MBO有效規(guī)制。例如,對資產(chǎn)評估、律師、會計師等中介服務方面的法律法規(guī)有待進一步完善,并進行效力層級的提升。(來源:上海證券報)



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