訪法學(xué)專家李曙光

　　南方周末：您覺得反壟斷法實(shí)施一年來有哪些不足？

　　李曙光：反壟斷法在中國是個(gè)半部法，不是個(gè)十分完備的法律，規(guī)定的不是那么細(xì)致，這個(gè)法律本身有個(gè)缺陷，它是以反壟斷的執(zhí)行機(jī)構(gòu)為核心的法律，主要是靠反壟斷的執(zhí)行機(jī)構(gòu)來運(yùn)作。

　　但是我們的執(zhí)行機(jī)構(gòu)又是政府部門，政府部門某種程度上是有利益傾向的，因?yàn)橛嘘P(guān)的市場(chǎng)政策和競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則是由政府制定的。某種程度上，反壟斷的執(zhí)行機(jī)構(gòu)跟政府是合一的。沒有更多地強(qiáng)調(diào)司法的功能，沒有更多地強(qiáng)調(diào)企業(yè)與政府的博弈。

　　南方周末：那么，現(xiàn)在商務(wù)部根據(jù)反壟斷法駁回了可口可樂并購匯源案，這意味著什么？

　　李曙光：中國的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)想向世界證明我們國家的反壟斷法是長牙齒的法。

　　這是去年8月1日實(shí)施以來第一例禁止收購的案子，從法的角度看，標(biāo)志著中國反壟斷法終于開始咬人了。以前都是批準(zhǔn)，是同意壟斷，這次是真反了。

　　當(dāng)然這次咬人的時(shí)機(jī)和對(duì)象都比較特殊，首先是在全球貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的情況下使用的；其次針對(duì)的是美國大公司可口可樂，非常敏感。

　　我們的商務(wù)部長出來說，禁止可口可樂并購匯源不是貿(mào)易保護(hù)，理由是兩個(gè)都是外國公司，但匯源實(shí)際是外資的殼，本質(zhì)是國內(nèi)企業(yè)，商務(wù)部的說服力不夠。這里面涉及到好多問題，涉及到技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、飲料行業(yè)和果汁行業(yè)的關(guān)系，還涉及到時(shí)間和對(duì)象的選擇，涉及到商務(wù)部反壟斷的方式。

　　南方周末：這次反壟斷法發(fā)威，暴露出哪些需要完善的地方？

　　李曙光：一是信息披露和披露的充分性。

　　既然要在這個(gè)敏感事情上使用這部所謂的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的憲法，信息披露就非常重要。要把政府和企業(yè)的關(guān)系，政府對(duì)于市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)的理由，非常充分地表達(dá)出來。這種信息披露某種程度上應(yīng)該是裸露甚至是全裸的過程。這樣政府法律的權(quán)威性才得以體現(xiàn)，對(duì)下一步政府的威信也非常有好處。這部法是雙刃劍，用的話能達(dá)到你的目的，但反過來也可能傷你，所以政府的信用很重要。

　　目前我們的法律在這點(diǎn)上規(guī)定的不夠科學(xué)和詳細(xì)。這次商務(wù)部的信息披露，初步來說做了一些，但還不夠。應(yīng)該有一個(gè)機(jī)制和程序來固定信息披露。

　　二是要更加注重司法的救濟(jì)程序。

　　要給可口可樂提供救濟(jì)程序，而且這種救濟(jì)程序必須是有效的。這次可口可樂表示不收購了，為什么呢，無非兩個(gè)原因，首先，這種執(zhí)行機(jī)構(gòu)的裁決在中國反壟斷法的框架下，有可能形成終極的裁決；其次，我們的法律沒有給反壟斷法的接受方提供一個(gè)上訴或者申訴的司法程序。

　　反壟斷法的接受者有可能是利益的獲益者和受損者，但不管怎么樣你要給他救濟(jì)的機(jī)會(huì)和渠道。但目前本質(zhì)上沒有給需要救濟(jì)的人提供非常明顯的可供救濟(jì)的渠道和程序，等于告訴你，可以上訴，但是你的上訴是不可能的。

　　反壟斷法需要一個(gè)獨(dú)立的專業(yè)的司法裁判程序。如果說我們有一套機(jī)制能把政府的裁決否定了，那你的反壟斷法真算部可以的法了。當(dāng)然，不是說我們非得故意來一次，而是說要建立公正公開公平的司法程序，如果沒有最后的救濟(jì)機(jī)制，大家都會(huì)認(rèn)為你的法是政府干預(yù)市場(chǎng)的工具。

　　南方周末：能否舉例說明這種微妙關(guān)系的博弈和平衡？

　　李曙光：美國微軟反壟斷案就很典型。當(dāng)年是美國聯(lián)邦政府和20個(gè)州政府起訴微軟，一個(gè)企業(yè)可以和這么多政府對(duì)抗，而且對(duì)抗并不落下風(fēng)，最后雙方和解，微軟拿出錢來擺平。我認(rèn)為反壟斷法就該起到這樣的作用，不是說誰輸誰贏，誰必須一拳把誰打趴下。

　　真理和謬誤往往就相差一點(diǎn)，這一點(diǎn)點(diǎn)表現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，就是考驗(yàn)政府的執(zhí)法水平和法院的司法水平，某種程度上也是考驗(yàn)社會(huì)的法治程度。

　　南方周末：匯源案的反壟斷裁決的范例性作用有多大？

　　李曙光：對(duì)外資潛在的心理上的影響肯定會(huì)有。某種程度上，過去三十年外資在中國是肆無忌憚，基本不會(huì)考慮到法律的障礙，最多會(huì)考慮到政策和政府的合作態(tài)度，現(xiàn)在是時(shí)候讓他們的思路和眼光的注意力轉(zhuǎn)移到法律方面來了。

　　南方周末：現(xiàn)在外界都在質(zhì)疑商務(wù)部依據(jù)反壟斷法作出的決定有所牽強(qiáng)，更多的不是基于法理，而是受到外界輿論壓力作出的裁決，你怎么看？

　　李曙光：我覺得不是，外界什么壓力？民族主義？我覺得有兩個(gè)原因，一是要?jiǎng)右幌逻@個(gè)法律了，現(xiàn)在國內(nèi)盲目注重外資，某種程度上還是想引導(dǎo)我們的企業(yè)更多地自主創(chuàng)新；二是時(shí)機(jī)也還不錯(cuò)，美國在搞貿(mào)易保護(hù)，我們也要做一個(gè)信號(hào)和姿態(tài)，正好國內(nèi)輿論壓力和民族情緒也可以得到釋放，是多重考量的結(jié)果。

　　南方周末：反壟斷法如何兼顧市場(chǎng)利益和企業(yè)家利益的平衡？

　　李曙光：反壟斷法本身是一個(gè)法律的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則一動(dòng)用就會(huì)調(diào)整利益格局，會(huì)有利益獲益和受損。由于市場(chǎng)的利益太復(fù)雜，動(dòng)這個(gè)法要特別小心。不要超越市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，不要想著要做一件正義的事情，某種程度上，法律最能反映商業(yè)交易的本質(zhì)，你動(dòng)這個(gè)法，是否反映了這個(gè)商業(yè)交易的本質(zhì)，比喊口號(hào)更重要。

　　南方周末：市場(chǎng)份額是反壟斷能否立案的前提還是判定的依據(jù)？在界定市場(chǎng)份額和立案標(biāo)準(zhǔn)上我國反壟斷法進(jìn)一步完善的空間在哪里？

　　李曙光：這個(gè)要進(jìn)一步細(xì)化。從這個(gè)案子也表明，我們的反壟斷法還是比較粗糙的，還要通過細(xì)則明確，給市場(chǎng)提供明確的信號(hào)。

　　我一直認(rèn)為，這個(gè)應(yīng)該是在產(chǎn)業(yè)政策的基礎(chǔ)上進(jìn)行固定，產(chǎn)業(yè)政策是要在若干年實(shí)踐后才能形成，產(chǎn)業(yè)政策經(jīng)常變動(dòng)會(huì)對(duì)產(chǎn)業(yè)造成影響，只有穩(wěn)定的產(chǎn)業(yè)政策，才能上升到反壟斷的高度，這不是個(gè)很容易的事情。

　　反壟斷法不能輕率地做出市場(chǎng)份額的裁定，要做的話必須深思熟慮，因?yàn)檫@會(huì)對(duì)以后形成一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期，否則人家不信任你，法律要講信用，這樣這個(gè)法律才會(huì)做得好。(南方周末)

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