金融法：尋找平衡

　　“為監管立規,為發展松綁”,這一立法特征集中體現在《證券法》和《公司法》修訂中

　　□ 本刊記者 吳小亮/文

　　“從1月1日到1月12日,北京市已經注冊了12家一人公司,平均每天一家。”北京市工商行政管理局注冊處的一位工作人員向《財經》介紹,“新的《公司法》實施后,市場的反應遠

比我們想象的迅速、熱烈。”

　　這只是2005年金融法律修訂中很具體的一個突破。

　　與中國上一輪金融立法的高峰——1995年相距,恰好已經歷了十年。十年間,金融立法與金融體制改革和金融業同步發展,為整個金融業的發展提供了一個基本的法律框架。

　　然而,畢竟金融法治的時間還顯短暫,金融業務活動又十分特殊——創新頻繁,交易復雜,規模擴張,風險巨大;這使得持續地引入和制定新的監管規則日顯迫切,2005年的金融立法實踐正體現了這一取向。

　　在金融立法、執法和司法等諸多新的挑戰之下,2005年的金融立法基本可以分為兩類 :其一,為彌補現有法律空白,適應監管發展要求、控制金融風險而制定的法律、法規及規范性文件;其二,為規范金融創新、促進行業發展而制定的法規或規范性文件。

　　“為監管立規,為發展松綁”,2005年的這一立法特征集中體現在《證券法》和《公司法》的修訂中,國內幾乎所有業內人士都把兩法修訂視為標志性年度事件。2005年10月27日,新的《證券法》和《公司法》經全國人大表決通過,并于2006年1月1日起正式施行。此番修改完全不同于《證券法》2004年的技術性修訂,而是一次范式上的重新檢修。

　　“資本市場的進步,到今天應該更多地體現在繁瑣制度具體而微的改進和嚴肅執行上。”一位金融法學家如是說。

　　放松管制

　　長久以來,雖然中國的金融立法吸收了各國立法的許多精華,但還未能做到“外張內弛”。有些條例規定過于細致,使金融機構的業務開展形式趨同,無法通過市場創新相互競爭。

　　此次《證券法》和《公司法》的修訂中,取消了原來阻礙市場發展和創新的限制性條款,重構了證券市場的市場結構、市場層次、投資標的結構、交易結構等基本市場結構;同時,亦著眼于金融市場的發展和創新。

　　“寬松而非嚴厲,為金融創新留足了空間。”業內人士這樣評價。

　　針對1998《證券法》的制度設計缺陷,新《證券法》做出了大幅修訂,在原有立法基礎上增加了近一半的篇幅,涉及大多數條文;其間著眼于證券發行、證券交易、信息披露、上市公司收購、證券公司、監管機構及民事法律責任等多個方面。

　　比如,對各種證券違法行為,較全面地采取了民事責任制裁的制度。《證券法》不僅對基于虛假陳述的發行行為明確規定了民事責任,而且對內幕交易行為、操縱市場行為、欺詐客戶行為也全面規定了民事賠償責任,根本改變了中國原有證券法制中以行政責任、刑事責任替代民事責任的做法。

　　此舉體現了保護中小投資人利益的立法宗旨,目前證券領域某些制度性障礙因此得到緩解和克服,且在世界范圍內均具有進步性。

　　新《公司法》調整了公司設立和公司資本制度,完善了公司法人治理結構,充實了職工民主管理和保護職工權益的內容,健全了對股東尤其是中小股東的保護機制,嚴格了公司股東的責任。某些法律的變化,如公司社會責任、一人公司設立、“派生訴訟”、“累積投票”等規定,依然多獲好評。

　　在大陸法中,歷來有“大公司法、小證券法”之說;《公司法》的“剛性化”,實際上是證券法制的基礎。此次《證券法》、《公司法》同時修改通過和同時實施,為兩法的銜接和調整,提供了有利的條件。

　　徒法不能自行

　　“中國金融法律長期存在這樣的問題:紙面法律只是法律生活的一部分,實踐中如何執行還是未知數。”清華大學法學院教授湯欣對此不無憂慮。

　　且不說新《公司法》、新《證券法》中,多數規定“國務院另有規定的除外”、“參照國務院有關規定”直接落實困難頗多,兩法仍舊尚存多處“含混之處”。

　　比如新《公司法》規定,股東針對股東會或者董事會的瑕疵提起訴訟的,人民法院“可以”應公司的請求,要求股東提供相應擔保;但是并未規定如何要求擔保數額、是否允許在原告有勝訴的現實可能時不要求擔保。這些顯然缺乏必要的操作性。

　　另一方面,行政機關做出更具體的規章,完全可能左右兩法的貫徹程度。例如,新《公司法》降低了設立公司的門檻,并加大了實物出資的比例;但是實踐中,此舉將更取決于國家工商總局關于資產認定的規定。新《公司法》規定,股東享有知情權,但是如果股東到工商局查詢相關資料,則更依賴于工商局的相關規定。

　　此外,法律的執行,還取決于具體實施過程中,司法機關究竟愿意起多大作用。《財經》了解到,最高人民法院正在積極籌備制定兩法配套的司法解釋。

　　這是一個從觀念到實踐都需要改變的過程,缺一不可,仍需拭目以待。

　　展望2006

　　中國的金融立法正處于階梯狀上升時期,每一步都需要“而今邁步從頭越”的勇氣。2006年的金融立法,仍將從諸多方面完善和展開。

　　首先,可以預見,隨著《公司法》、《證券法》修改工作的完成,證券領域某些制度性障礙將得到緩解和克服。但是其他金融領域,如保險業、信托業的體制因素和制度缺陷將得以凸顯,《保險法》和《信托法》的修改問題,將進而成為金融立法的工作重點。

　　同時,醞釀了十年之久的《破產法》至今已在三讀階段,有望于2006年通過。但即使《破產法》出臺,金融機構破產管理規定將單獨制定,金融機構破產退出的法律制度能否有所突破,目前尚不明確。

　　現行企業破產法律制度的嚴重滯后,非常不利于金融機構保全資產。企業破產法律框架下對金融機構債權人的保護程度,直接關系到金融企業資產的安全狀況。毫無疑問,《破產法》通過后,不良資產的混亂情況將大為好轉。

　　2005年歲末,在當年最后一次全國人大常委會會議上,首次提請審議的《刑法修正案(六)》(下稱草案)雖未獲順利通過,卻已昭顯加大對金融領域犯罪懲罰力度的決心。

　　此草案對刑法做出部分修改補充,內容涉及懲處破壞金融管理秩序等多項犯罪行為,其中,大股東占用上市公司資金、信息披露不實,證券公司挪用客戶保證金等即將入罪,騙貸罪、商業賄賂罪等罪名適用范圍將擴大。

　　據《財經》了解,此次涉及金融犯罪的修改中,并未出現太多不同意見,很有可能在2006年3月先行通過。

　　《公司法》、《證券法》的修訂也并非就此塵埃落定,“新情況”每天都有,甚至從現在開始比照新情況,就應著力考慮下次的修訂。

　　2006年,金融立法將繼續在規范與發展的主題之下尋找平衡。-

     策劃：

    中國2006：反思之年

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