季衛(wèi)東：解讀余斌的角色 國家私營化的怪味豆

　　余斌的行為實(shí)際上是在利用公權(quán)力受賄征稅，然后在利益相關(guān)者的范圍內(nèi)，由他自主進(jìn)行稅制外的分紅。他一個(gè)人承擔(dān)了類似國家的不同角色，等于一個(gè)官員就構(gòu)成了一個(gè)擬人化的國家，國家職能變相私營化，或者國家本身的非正式私有化

　　□ 季衛(wèi)東/文

　　對(duì)臨湘市副市長余斌“受賄扶貧”案，終審法院近日作出了維持有罪原判的裁定，引起了輿論的普遍關(guān)注。從刑事訴訟規(guī)則的角度來推敲此案，并沒有什么需要特別質(zhì)疑的地方。自古以來，中國人就深諳這樣的道理：“私義行則亂”(《韓非飾邪))、“人心之多私，而以法為公”(陳亮語)。不言而喻，即便是被告確實(shí)有以贓款行善事的私人義舉，也只能作為量刑時(shí)減輕懲罰的參考材料，但無法改變確定罪名的法理根據(jù)。然而，民眾對(duì)此案的不同反應(yīng)，應(yīng)該會(huì)讓有關(guān)當(dāng)局五味雜陳，如同品味一顆“怪味豆”。

　　據(jù)新浪網(wǎng)問卷調(diào)查的結(jié)果，投票者當(dāng)中大約有66%的人是同情被告的。網(wǎng)站上的短評(píng)，觀點(diǎn)分歧很大，或者斷定這個(gè)“貪官”不僅沒有犯受賄罪，甚至還是目前難得的“清官”；或者覺得這個(gè)長期主管教育和政法的干部非常狡猾，已經(jīng)預(yù)留逃避罪責(zé)的暗道機(jī)關(guān)。

　　瀏覽著一篇篇網(wǎng)民跟貼，不禁聯(lián)想起明朝末年朱之憑的人物分類——“隱惡揚(yáng)善者，圣人也；好善惡惡者，賢人也；分別善惡無當(dāng)者，庸人也；顛倒善惡以快讒謗者，小人也”(《在疚記》)。大概余斌覺得13億神州大地到處行走的都是隱惡揚(yáng)善、寬恕為懷的“圣人”，所以敢于相信自己不會(huì)被判有罪。從電腦虛擬空間的輿論傾向上看，倒也可以說他的樂觀雖不中也，亦不遠(yuǎn)矣。

　　主張余斌無罪的主要根據(jù)是：贓款用于扶貧或者其他公益，結(jié)果和主觀動(dòng)機(jī)都是好的。雖然個(gè)人也侵吞了一部分，但與其他在位高官的巧取豪奪相比卻是“小巫見大巫”，顯得微不足道。何況官場潛規(guī)則導(dǎo)致在很多情況下個(gè)人幾乎別無選擇，不同流合污就會(huì)被同僚排擠出局，不參與買官賣官的食物鏈游戲就保不住烏紗帽，更別想指望加級(jí)進(jìn)爵。本案被告以輕罪受罰實(shí)際上也是因堅(jiān)持原則而遭到報(bào)復(fù)。如此等等，不一而足。

　　在這里，更值得注意的與其說是具體判斷的是非得失，毋寧說是上述論述中折射出來的群眾性思維方式的基本特征——實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷高于法律程序，情境倫理高于普遍的社會(huì)正義。

　　或許是因?yàn)榫迷邗U魚之肆，連“圣人”以及“賢人”們對(duì)鄉(xiāng)愿引起結(jié)構(gòu)性腐敗的氣味也開始變得不那么嗅覺靈敏了。我們看到的是，一個(gè)中層官員在行使公共權(quán)力時(shí)私下收取“傭金”，在處理公共事務(wù)時(shí)支付來路不明的款項(xiàng)，只要這些錢大都用到正道上，解決了群眾認(rèn)為應(yīng)該解決的問題，那就沒有多少大驚小怪的了，甚至還被大家視之為德行善舉。

　　顯然，這是一種結(jié)果指向的思路——為了目的可以不擇手段、可以無視正當(dāng)程序原則。而這個(gè)結(jié)果本身也不必是公共性的，只要某一部門的職工得到實(shí)惠、某些碰到實(shí)際困難的個(gè)人得到救濟(jì)，關(guān)于資源處置的決定就可以正當(dāng)化；至于分配是否公平、是否符合法律規(guī)定卻很少被追問。即使有瀆職行為，只要這個(gè)干部還心存惻隱、索取有度、部分利益能回饋社會(huì)，就成為“清官”、“好官”——當(dāng)今的吾土吾民既然已經(jīng)把對(duì)權(quán)力行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及公眾的道德底線降低到如此程度，那么“圣人”與“庸人”的界限也就變得模糊不清了，“賢人”沒準(zhǔn)反倒被當(dāng)做讒謗的“小人”甚至于遭到群起而攻之。

　　作為法律研究者，我們更關(guān)注的還是制度問題。透過所謂“受賄扶貧”的荒唐事來看國家機(jī)構(gòu)的制度化運(yùn)作就會(huì)發(fā)現(xiàn)：在許多政府機(jī)關(guān)已經(jīng)半公開存在的“小金庫”，基本上左右著財(cái)政開支的“領(lǐng)導(dǎo)批條”，一把手的控制力和聲譽(yù)以能否謀取“單位福利”的績效為基礎(chǔ)，關(guān)系網(wǎng)資本主義經(jīng)濟(jì)與科層制非正式主義治理相結(jié)合的“黑箱操作”，諸如此類的習(xí)慣性做法和非正式規(guī)則，與“余斌現(xiàn)象”其實(shí)是一脈相承的，未必有什么本質(zhì)上的區(qū)別。

　　從另一層意義上看，余斌之所以自信無罪并能得到多數(shù)人同情，還由于他在政府不應(yīng)缺席而缺席了的地方，也有聲有色地扮演了國家全權(quán)代理人的角色。他的口頭禪“取之于民，用之于民”，在政府行為的層面倒是蠻符合制度派經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的基本命題的——公民通過納稅的方式向政府購買對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的保護(hù)及其他公共物品，并通過對(duì)財(cái)政預(yù)算等各種政府職能的民主監(jiān)督來防止壟斷了所有強(qiáng)制手段的政府濫用其權(quán)力。這意味著政府類似一套出售保護(hù)和正義的制度化裝置，稅率就是公共物品的標(biāo)價(jià)。

　　但是，由于缺乏民主監(jiān)督的有效機(jī)制，政府樂于“取之于民”，卻未必肯“用之于民”。

　　當(dāng)公民不能通過制度化渠道購買必要的公共服務(wù)或者按照分配正義的原則請(qǐng)求調(diào)整時(shí)，只好以賄賂的形式來獲得——這是所有貪官都會(huì)承攬的交易。問題是，這種權(quán)錢交易不僅不能發(fā)揮調(diào)節(jié)貧富懸殊和部門差距的再分配功能，而且必然以損害公共利益為代價(jià)，以實(shí)現(xiàn)中飽私囊的目的，自然會(huì)引起民憤。

　　而在“受賄扶貧”案中，被告余斌斂財(cái)有術(shù)，散財(cái)也有“道”。在多數(shù)貪官那里，幫助私人逃稅成功的報(bào)酬及財(cái)政項(xiàng)下的稅金剩余，都只是通過各種雙向賄買方式進(jìn)行切割分享的甜瓜；但在余斌那里，行賄者可以在某種程度上私下得到第一種公共選擇的模擬效果，弱勢群體則可以在某種程度上私下得到第二種公共選擇的模擬效果，多了一點(diǎn)“鄉(xiāng)與朝爭治”(《管子權(quán)修》)含意上的化民為公。

　　這也就難怪那些沒有能力或沒有意愿去行賄的老實(shí)人，禁不住為那個(gè)善解民意的聰明人鼓掌喝彩——雖然那甜脆的歡呼和贊揚(yáng)聲中難免夾雜著幾許“被出賣卻還幫著數(shù)錢”之類的辛酸，雖然自信無罪卻被判罪的余斌本人也是滿腹的委屈和無奈。但在制度不完備、政府經(jīng)常缺席或錯(cuò)位的狀況中，除了公器私用與私器公用之外，人們究竟還有哪些其他手段可資采用呢？

　　在相當(dāng)程度上不妨把人們對(duì)余斌現(xiàn)象的褒獎(jiǎng)作如下理解：既是對(duì)現(xiàn)狀的不滿發(fā)泄，也是對(duì)政府不作為的間接批評(píng)，還或多或少顯示了對(duì)以制度化的方式發(fā)揮相關(guān)國家職能的翹首以待。

　　這里的核心問題在于舉國上下是否想清楚了，余斌的行為，實(shí)際上是在利用公權(quán)力受賄征稅，然后在利益相關(guān)者的范圍內(nèi)，由他自主進(jìn)行稅制外的分紅。這多少有些類似于國家征稅然后利用稅收進(jìn)行公共服務(wù)。但是，在余斌這里，他一個(gè)人承擔(dān)了類似國家的不同角色，等于一個(gè)官員就構(gòu)成了一個(gè)擬人化的國家，國家職能變相私營化，或者國家本身的非正式私有化。 因此，對(duì)于余斌案，我們需要問的是：我們究竟要，還是不要那么一個(gè)擬人化的、非正式私營的國家？如果答案是否定的，那么剩下的問題就是我們能，還是不能從余斌的無罪辯護(hù)詞里也品味出些制度變革的靈感？-

　　作者為日本神戶大學(xué)法學(xué)教授，本刊法學(xué)顧問

　　背景

　　臨湘副市長“受賄扶貧”

　　2005年7月，湖南省岳陽市中級(jí)人民法院二審判定：湖南省臨湘市原副市長余斌受賄罪成立，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒收財(cái)產(chǎn)6萬元。

　　這本是一個(gè)普通案件，卻引發(fā)眾多媒體的報(bào)道和讀者的熱議。起因是，案件的主角余斌雖對(duì)案情供認(rèn)不諱，但辯稱自己受賄得到的錢大部用于公共開支和公益事業(yè)。

　　余斌曾任臨湘市紀(jì)委副書記、監(jiān)察局長，臨湘市教育局長，臨湘市人民政府副市長等職。據(jù)檢察機(jī)關(guān)指控，余斌自2001年4月至2003年上半年，在擔(dān)任臨湘市教育局局長、臨湘市副市長期間，利用職務(wù)便利，收受賄賂共計(jì)人民幣22.5萬元。

　　2004年11月5日，君山區(qū)人民法院開庭審理該案。針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的指控，余斌向法庭出示了11份票據(jù)和數(shù)十份證言，指出他所收受的錢財(cái)中，有15.47萬元已用于扶貧幫困、社會(huì)贊助和公務(wù)活動(dòng)，認(rèn)為可不作受賄認(rèn)定。

　　法庭審理認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)所指控的這 22.5 萬元中，有 9.5 萬元屬于受賄，另10萬元雖屬朋友饋贈(zèng)(不構(gòu)成受賄)，但應(yīng)認(rèn)定為違法所得，其他款項(xiàng)的指控因“證據(jù)不足”不予采納。同時(shí)，法院還認(rèn)為，被告人提出的所收錢財(cái)中用于公務(wù)活動(dòng)部分可不作受賄數(shù)額認(rèn)定的辯護(hù)意見，因被告人余斌收受賄賂的行為已實(shí)施完畢，其贓款的去向不影響受賄罪的構(gòu)成，但可作為本案件酌定量刑情節(jié)予以考慮。

　　一審判決后，岳陽市君山區(qū)檢察院以“量刑過輕”為由提起抗訴，余斌以“不應(yīng)領(lǐng)刑”為由提出上訴。2005 年3月10日，岳陽市中級(jí)人民法院二審開庭審理該案。

　　在庭審中，余斌承認(rèn)自己私自收受他人財(cái)物，但認(rèn)為自己只是違反了黨紀(jì)政紀(jì)，并沒有違法犯罪，所收受的財(cái)物全部用于公務(wù)活動(dòng)，主觀上沒有將其據(jù)為己有的故意。

　　7月7日，法院下達(dá)了“駁回抗訴、上訴，維持原判”的終審裁定。

　　在這次事件中，余斌表現(xiàn)得相當(dāng)高調(diào)。二審之后，余斌接受了記者采訪。他表示，之所以接受記者采訪，只是為了讓大家討論這個(gè)案例。“如果把受賄的錢用于公務(wù)，這種錢的去向，該不該影響對(duì)受賄罪的認(rèn)定？”

　　8月12日，最高人民檢察院的機(jī)關(guān)報(bào)《檢察日?qǐng)?bào)》以“臨湘原副市長受賄案真相 贓款扶貧是受人點(diǎn)撥”為題，披露余斌將受賄得來的錢用于“扶貧”，是在他被取保候?qū)徍螅�有“高人”為他出主意。于是余斌才緊緊抓住了這根可能減輕處罰的“救命稻草”。

　　此案引起爭議如潮。在網(wǎng)上的評(píng)論中，相當(dāng)多網(wǎng)民對(duì)余斌表示支持和同情，他們認(rèn)為，比起那些有車、有

　　還有論者把這個(gè)案子提高到法律和道德的高度，認(rèn)為余斌被法律裁定為“壞人”，但在道德上，他是一個(gè)“好人”。

　　但也有許多人提出，“扶貧”不能作為“受賄”的借口，也不該成為道德和法律的分野。官員受賄的背后，必定有一群因受賄而導(dǎo)致利益受損的人。這種以權(quán)力調(diào)節(jié)出的“劫甲濟(jì)乙”的局面，并非正常的社會(huì)形態(tài)。

　　對(duì)于輿論的同情，也有評(píng)論表示擔(dān)憂。他們認(rèn)為，余斌“受賄扶貧”案可當(dāng)做一個(gè)標(biāo)本，提醒人們，腐敗現(xiàn)象已是社會(huì)毒瘤，老百姓對(duì)之怨聲載道；同時(shí)，老百姓的心理底線在不斷降低，講點(diǎn)良心、有點(diǎn)善心的腐敗分子就能被接受，這才是值得擔(dān)心的。

　　本刊記者 郭玉潔／文

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