公證業(yè)不能摸黑走路 立法仍有難題

　　23年前的暫行條例仍在指導(dǎo)著今天的公證業(yè)。盡管從1998年就開始研究公證立法，但公證法為何還是落入“年年立，年年出不來”的怪圈？缺乏一部名正言順的法律指導(dǎo)和約束，公證業(yè)已經(jīng)摸黑走路了這么長時間，是哪些矛盾和問題讓專家爭論不休，讓立法部門難以定奪？

　　公證業(yè)不能摸黑走路 立法仍有難題

　　★文/肖少瓊

　　婚前財產(chǎn)公證、房產(chǎn)公證、學(xué)歷公證……隨著社會經(jīng)濟生活的日漸發(fā)展和復(fù)雜化，公證正越來越多地步入普通公眾的生活。面對公證事業(yè)的蓬勃發(fā)展，立法卻頗顯滯后。自1982年4月13日國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國公證暫行條例》(下稱《暫行條例》)以來，20多個年頭過去了，這期間我國經(jīng)濟發(fā)生了重大變化，顯然23年前的條例已遠遠不能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，盡快出臺《公證法》已是大勢所趨。

　　在“西安寶馬彩票案”中，公證員公證失職的行為，令媒體和公眾慨嘆“公證不公正”。種種亂象也反映了公證業(yè)面臨的矛盾和問題，公證業(yè)亟需一部法律來約束和指導(dǎo)，但是公證法遲遲沒有出臺，是什么讓專家爭論不休，讓立法部門仍難定奪？

　　性質(zhì)認定——爭議下的回避

　　“公證機構(gòu)是國家公證機關(guān)，還是法律服務(wù)中介機構(gòu)？”在2004年底召開的十屆全國人大常委會第十三次會議上，有委員對正在審議中的《公證法(草案)》提出了疑問。

　　1982年制定的《暫行條例》，將公證處定性為國家公證機關(guān)。所以，公證處一直是行政編制，是各級司法行政機關(guān)的一個科室。公證人員的管理、懲戒及責(zé)任追究參照國家公務(wù)員標(biāo)準。但在十四屆三中全會上，公證機構(gòu)被界定為市場經(jīng)濟中的中介組織，是自主的、獨立的、公正的，按自律機制運行的法律服務(wù)機構(gòu)。到了2000年7月，國務(wù)院批準的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》中又提出，現(xiàn)有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制，改制后公證處應(yīng)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人。

　　有些委員認為，既然公證處承擔(dān)了國家公證職能，而且法律規(guī)定了有些事項必須經(jīng)過公證，公證書在證據(jù)效力上就具有了國家公證力。因此，如果規(guī)定公證處是中介機構(gòu)，會影響公證機構(gòu)和公證行為的公信力和權(quán)威度。

　　此次提交審議的《公證法(草案)》中回避了這一爭議：“今后仍可以進一步研究，法律對此可不作規(guī)定。”時至今日，公證機構(gòu)的定位，仍沒有一個統(tǒng)一的“說法”。

　　權(quán)責(zé)一致——立法保障

　　“按照我國目前的公證制度規(guī)定，對公證當(dāng)事人提供虛假材料或在公證員面前作虛假陳述的行為，沒有相應(yīng)的制裁措施，公證調(diào)查也往往得不到有關(guān)部門和個人的配合。責(zé)權(quán)不對稱，導(dǎo)致公證執(zhí)業(yè)常常處在兩難境地。”《公證法》起草人之一、司法部司法研究所副所長王公義痛陳其中弊端。

　　《公證法(草案)》對公證機構(gòu)和公證員作了嚴格規(guī)定，比如建立過錯責(zé)任追究制度、追究法律責(zé)任等。但公證機關(guān)和公證員在公證過程中的相應(yīng)權(quán)利卻沒有明確。

　　公證機構(gòu)不具有調(diào)查權(quán)，因此材料的真假很多時候只能憑公證人員的經(jīng)驗進行識別。“對于那些違反程序的公證，我們可以拒絕公證，但對于一些蓄意來做假公證的人，就很難進行防范了。”廣州市公證處主任劉璧華無奈地說。

　　據(jù)某位參與立法討論的權(quán)威人士透露，在《公證法(草案)》的討論中，已經(jīng)有專家及從業(yè)人員對授予公證員調(diào)查取證的權(quán)力表示極大的關(guān)注，此點將會在最后確定的《公證法》中有明確的體現(xiàn)。

　　同時，司法部也計劃盡快發(fā)布《公證員執(zhí)業(yè)審批辦法》、《公證機構(gòu)設(shè)立審批辦法》等相關(guān)規(guī)章和配套措施，修訂《公證程序規(guī)則》。

　　必須公證制度——尚待審議

　　在公證法提交審議之際，原司法部部長張福森在其撰寫的《建立和完善有中國特色的公證制度》中，就論述到大陸法系國家中，重要的經(jīng)濟活動和民事行為(如公司設(shè)立和成立后的重大公司行為、不動產(chǎn)交易、公民生活中最重要的契約文書及與婚姻家庭有關(guān)的文書、贈與、遺囑、繼承等)就必須經(jīng)過公證。“國家通過立法規(guī)定這些法定必須公證事項，實現(xiàn)其對重大經(jīng)濟活動和重要民事法律行為的監(jiān)管與間接干預(yù)，以維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展。” 他還認為，我國公證制度的顯著功能之一是預(yù)防糾紛，在一定程度上它要通過“必須公證”實現(xiàn)。因此，法定“必須公證”制度的確立，是今后公證發(fā)展的方向。

　　張福森的論文一定程度上反映了高層的態(tài)度，然而，此次的《公證法(草案)》中并沒有規(guī)定這一制度，“這令業(yè)內(nèi)人士感到很是意外”，一位資深公證員很吃驚的說。

　　張福森強調(diào)的“必須公證”是指法律、法規(guī)規(guī)定某些重大復(fù)雜的法律行為必須經(jīng)過公證證明，否則不發(fā)生法律效力。1982年國務(wù)院公布實施的《暫行條例》沒有規(guī)定“必須公證”制度，而在西方國家中，公證法對此都有相關(guān)的規(guī)定，必須公證業(yè)務(wù)占其公證業(yè)務(wù)的三分之二。

　　在我國，過分強調(diào)自愿公證原則，致使公證業(yè)務(wù)和效益得不到保障。長期以來受自愿公證思想的束縛，公證工作一直處于“找米下鍋”的被動局面。特別是《擔(dān)保法》等法律的實施，對公證證源是一個不小的沖擊，比如，在過去的公證實踐中，抵押貸款的法律行為辦理公證已成為“人們的習(xí)慣”，而《擔(dān)保法》則將上述業(yè)務(wù)劃為其他部門管轄，這就大大縮小了公證的范圍。在公證業(yè)，“必須公證”制度不但對于確定重要的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有重大作用，它也能促進公證事業(yè)本身的發(fā)展。

　　司法部司法研究所副所長王公義就評論認為：“自愿公證制度，讓公證機構(gòu)首先要顧及自身生存的問題。”業(yè)內(nèi)人士也擔(dān)憂“這一定程度影響了公證機關(guān)的發(fā)展，誘發(fā)一些不當(dāng)?shù)墓�證業(yè)務(wù)。”

　　事實上，“必須公證”制度在我國已經(jīng)有了一定的實施基礎(chǔ)，國務(wù)院及各部委已相繼制定了多部規(guī)定有“必須公證”事項的行政法規(guī)、規(guī)章，包括《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》、《關(guān)于出國留學(xué)人員工作的若干暫行規(guī)定》、《中華人民共和國海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護管理條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《關(guān)于加強國家重點建設(shè)項目及大型建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理的通知》、《中國銀行對外資企業(yè)貸款辦法》等40余個。特別是近幾年來，全國各地根據(jù)社會經(jīng)濟實際需要出臺了不少地方性公證法規(guī)，這些地方性法規(guī)中都規(guī)定了應(yīng)當(dāng)或必須公證的事項，如《云南省公證工作若干規(guī)定》第11條規(guī)定了部分重要的法律行為、有法律意義的事件和文書必須辦理公證。可以說，國內(nèi)行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)對“必須公證”事項的實踐，為最終能夠把必須公證原則上升確立在國家基本重要的法律中打下了堅實的立法基礎(chǔ)。

　　尤其是隨著政府職能轉(zhuǎn)變，政府可以將重大復(fù)雜的法律行為，如招標(biāo)、投標(biāo)、銀行貸款等，列為“必須公證”范圍，納入公證監(jiān)督之中，運用公證職能，對經(jīng)濟活動進行間接管理和控制。因此，學(xué)界和立法界的不少人都強烈建議在《公證法》中對此作出明確的規(guī)定，明確必須公證的范圍。主要包括國有土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押合同；城市私有房屋的贈與繼承；以抵押為擔(dān)保方式的貸款合同；企業(yè)的承包、租賃、兼并及拍賣；重大工程項目的招標(biāo)投標(biāo)及中標(biāo)后簽訂的合同；房屋拆遷主管部門代管房屋的拆遷補償、安置協(xié)議及其證據(jù)保全；法律、法律規(guī)定的其他必須公證的事項等。

　　7月1日閉幕的十屆全國人大常委會第十六次會議對《公證法(草案)》進行了二次審議，在對《物權(quán)法》草案的審議過程中，也涉及到公證的問題。我國目前有3000多家公證機構(gòu)，執(zhí)業(yè)公證員已近12000人，全國年辦證1000多萬件，涉外公證290多萬件。對于這么龐大的公證業(yè)來說，一部“名正言順”的法律亟需出臺。而最新的消息是，今年年底，這部涉及面廣、意義重大的法律要掀開“蓋頭”了。

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