中國經(jīng)濟周刊：遏制商業(yè)賄賂泛濫還需專業(yè)立法

　　從朗訊事件到最近美國加州一醫(yī)療企業(yè)因行賄獲得中國醫(yī)院訂單而受罰，我們著實看到美國《海外反腐敗法》的觸角之長、威力之猛、動作之快。在中國頻頻行賄的跨國企業(yè)為何在中國無事卻被美國法律制裁？建立一個公平的競爭環(huán)境，同時對外企實施嚴格的監(jiān)管是中國的當務(wù)之急。

　　遏制商業(yè)賄賂泛濫 還需專業(yè)立法

　　報道

　　《中國經(jīng)濟周刊》記者李萌/北京報道

　　朗訊、花旗事件引起的震動還沒有消退，又一家在華跨國企業(yè)因違反美國《海外反腐敗法》遭到處罰。

　　2005年5月20日，美國加州的醫(yī)療診斷設(shè)備企業(yè)Diagnostic Products Corporation(以下簡稱DPC)和美國司法部同時宣布，由于該公司曾在中國天津的子公司——天津德普診斷產(chǎn)品有限公司(以下簡稱天津德普)通過賄賂取得中國醫(yī)院的訂單，因而被罰款480萬美元。

　　“經(jīng)合組織成員國的公司必須履行它們在《經(jīng)合組織國家反對在海外行賄公務(wù)員公約》承擔的義務(wù)，停止在海外行賄，”這是2005年3月16日，透明國際(TRANSPARENCY INTERNATIONAL)主席彼得-埃根在倫敦《透明國際2005年度全球腐敗報告》首發(fā)儀式上的演講。

　　據(jù)透明國際估計，全球每年因為賄賂和腐敗導致的經(jīng)濟損失高達32000億美元。透明國際還提出了公共采購的十三項最低標準，包括只允許建立行為規(guī)范的企業(yè)參與競標、對行賄企業(yè)備案、采購雙方訂立“廉潔公約”、鼓勵公民和社會組織進行獨立調(diào)查等等。

　　商業(yè)賄賂成“潛規(guī)則” 中國經(jīng)濟環(huán)境受損害

　　“中國的商業(yè)賄賂現(xiàn)象相當嚴重，已經(jīng)成為某些行業(yè)市場的‘潛規(guī)則’，面對這樣的‘潛規(guī)則’，企業(yè)自身往往無力對抗，只能選擇屈從，以避免在競爭中失去市場機會和份額。正因為它破壞了公平競爭和正常交易秩序，所以，會影響企業(yè)生產(chǎn)、技術(shù)進步和產(chǎn)品質(zhì)量的提高，妨礙經(jīng)濟健康發(fā)展；商業(yè)賄賂破壞了市場資源的合理配置，為假冒偽劣產(chǎn)品大開方便之門，最終損害了消費者的合法權(quán)益；更令人擔憂的是，商業(yè)賄賂已成為滋生貪污、受賄等經(jīng)濟犯罪的溫床。”南開大學國際法研究院程寶庫教授如是說。

　　商業(yè)賄賂的手段紛繁多樣，從巧立名目以“宣傳費”“車馬費”“勞務(wù)費”給付現(xiàn)金，到提供實物，以及提供居室裝修、安排國內(nèi)外旅游考察等，名目繁多，層出不窮，其中以財物給付最為常見。這使得商業(yè)賄賂行為人所采用的違法手段越來越隱蔽。

　　“在這方面，發(fā)達國家企業(yè)似乎顯得更有經(jīng)驗，”曾經(jīng)接觸過多起外企行賄案的廣大律師事務(wù)所朱濤律師告訴《中國經(jīng)濟周刊》，“因為他們本身就有較高的法律素養(yǎng)，肯花功夫研究中國的法律，并善于利用一些未完善的細節(jié)，在贏得利益的同時避開法庭的傳喚。”

　　盡管自1996年國家工商總局頒布《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》以來，工商部門查處了一批以回扣、實物相贈為內(nèi)容的商業(yè)賄賂案件，并對一些典型案件進行了公開曝光，這對抑制賄賂腐敗和不正當競爭行為起到了積極作用。但是從總體上看，目前我國反商業(yè)賄賂的形勢仍然十分嚴峻，醫(yī)藥、保險、工程招投標等領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)賄賂行為名目張膽、久打不絕。而在華企業(yè)行賄也總是中國本身沒動靜卻先被外人抓住尾巴。

　　2004年4月1日，曾經(jīng)在華工作的伊桑-葛特曼的《失去新中國：美國商業(yè)、渴望和背叛的故事》一書出版。在書中，葛特曼寫到了很多關(guān)于外商向中國政府官員行賄的細節(jié)。這本書讓國人震驚的同時，也引起了西方對中國經(jīng)濟環(huán)境的某些質(zhì)疑。

　　公關(guān)、賄賂僅一線之隔

　　企業(yè)的業(yè)務(wù)往來，有著正常的公關(guān)費用，但賄賂、公關(guān)費用和服務(wù)費之間的區(qū)別有時很難界定。美國《海外反賄賂法》規(guī)范總部位于美國的企業(yè)和經(jīng)理人員在海外的活動，該法對“公關(guān)費”和賄賂之間的區(qū)別做了明確的界定：前者是為了得到某位官員的接見或確保貨物能通過海關(guān)而支付的費用，后者則是為了影響別人的決定或為了得到相對于競爭對手的優(yōu)勢而支付的費用。

　　而聯(lián)合國正在制定的新規(guī)定則顯得更為苛刻，據(jù)透露，規(guī)定將強制高級工作人員報告任何超過250美元的禮品，而不是現(xiàn)有的1萬美元的報告起始點。違反上述規(guī)定的工作人員，將受到紀律處罰。

　　在中國，雖然禁止商業(yè)賄賂的法律條款早在1993年就寫進了《反不正當競爭法》，但是整個社會對商業(yè)賄賂的認識仍然十分模糊，不少企業(yè)把法律明令禁止的回扣行為與正常折扣混為一談。在工商部門查處時，拒不承認自己的回扣事實，對回扣造成的社會危害更是不以為然。有的企業(yè)甚至把工商部門的正常執(zhí)法行為告上法庭。

　　有專家指出，要想在中國根治賄賂腐敗，需要建立一個從機構(gòu)到個人、從立法到執(zhí)行、從國內(nèi)到國外的全功能反賄模式，在這個模式構(gòu)建之前，是很難解決賄賂和腐敗問題的。

　　“國家的文化和民眾意示對商業(yè)賄賂抑制與否有很大的關(guān)系，”朱濤律師認為，“西方國家由于商業(yè)化發(fā)展早，相應的法律意識完善，公民和一些機構(gòu)參與調(diào)查賄賂犯罪的程度很高，從這點看，我國還是有差距的。”

　　應出臺《反商業(yè)賄賂法》

　　有專家指出，雖然《反不正當競爭法》賦予工商部門查處商業(yè)賄賂的執(zhí)法主體地位，但是目前也面臨被支解的現(xiàn)狀，也就是說，市場交易過程出現(xiàn)的商業(yè)賄賂問題，不僅有工商一家依法查處，法律法規(guī)同時賦予其他一些行業(yè)監(jiān)管部門執(zhí)法的權(quán)利。不過，行業(yè)監(jiān)督部門這種“左手監(jiān)督右手”的模式很難真正起到作用，許多行業(yè)內(nèi)的商業(yè)賄賂案件得不到及時查處，客觀上助長了不公平競爭現(xiàn)象的出現(xiàn)。

　　而且大量的事實表明，面對商業(yè)賄賂花樣不斷翻新，回扣、賬外折讓等形式更加隱蔽的現(xiàn)實，工商部門現(xiàn)有的執(zhí)法手段顯得過于單一。據(jù)工商部門介紹，對于出現(xiàn)商業(yè)賄賂的企業(yè)，工商部門只能從其賬面上找問題，而且不能把對方的賬本帶離企業(yè)，要在很短的時間里找到企業(yè)的涉嫌商業(yè)賄賂的證據(jù)，確時很困難。另外，由于工商部門沒有查封、扣留等執(zhí)法手段，所以對那些變相以實物相折扣的賄賂行為很難及時取證，導致一些企業(yè)成功躲避法律的制裁。

　　“中國的商業(yè)賄賂現(xiàn)象相當嚴重，它破壞了公平競爭和正常交易秩序，現(xiàn)在已經(jīng)到了出臺統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》的時候。”南開大學教授程寶庫說，“從法律角度看，商業(yè)賄賂在中國如此泛濫與我國相關(guān)立法的缺陷有關(guān)。中國現(xiàn)行的相關(guān)法律雖然對一些具體的商業(yè)賄賂行為作了規(guī)定，但是這些法律仍然代替不了專門的《反商業(yè)賄賂法》。”

　　現(xiàn)行的各種分散的規(guī)定，并未對商業(yè)賄賂行為作專門界定。而事實上，商業(yè)賄賂行為與一般賄賂行為相比，在性質(zhì)上有著明顯差異。另外，受賄主體范圍局限，導致違法難究。我國現(xiàn)行的刑法理論中，受賄主體只能是國家工作人員或公司、企業(yè)的工作人員，銀行及其他金融機構(gòu)的工作人員。其實，在公有制占優(yōu)勢的我國，國有獨資公司、控股公司和各事業(yè)單位中的廣大工作人員都有可能成為受賄主體。反商業(yè)賄賂法律體系還缺乏會計制度方面法規(guī)的有力支持。“目前我國反商業(yè)腐敗的相關(guān)法律中對會計方面的責任沒有具體規(guī)定，我國會計規(guī)則能否像美國那樣嚴格姑且不論，但必須肯定的一點是，任何為商業(yè)賄賂而做假賬的會計行為，都應承擔法律責任”。而且，“反商業(yè)賄賂法律體系缺乏海外反腐敗的相關(guān)規(guī)定”。

　　“我國與商業(yè)賄賂相關(guān)的法律規(guī)定的不完善與不合理，勢必使大量商業(yè)賄賂行為得不到應有的曝光、立案和處罰，同時也意味著商業(yè)腐敗被發(fā)現(xiàn)的幾率很低。《反商業(yè)賄賂法》的出臺迫在眉睫。”程寶庫表示。

　　對話

　　商業(yè)賄賂：促進還是阻礙經(jīng)濟發(fā)展？

　　主持人：《中國經(jīng)濟周刊》記者李萌

　　嘉賓：

　　盧建平

　　國際刑法學協(xié)會執(zhí)行委員暨副秘書長、中國法學會刑法學研究會常務(wù)理事暨常務(wù)副秘書長

　　田文昌

　　北京京都律師事務(wù)所合伙人、中國政法大學教授

　　侯國云

　　中國政法大學刑法學教授

　　商業(yè)賄賂“嚇跑”投資者

　　主持人：從建行、朗訊到花旗，國人知道了外企商業(yè)賄賂的來勢洶洶，也知道了美國有個《海外反腐敗法》。針對外資的商業(yè)賄賂行為我國的法律是如何規(guī)定的？為何我們沒有搶到發(fā)現(xiàn)罪案的先機？有人認為商業(yè)賄賂從一定程度上促進經(jīng)濟發(fā)展，如何看待此觀點？

　　盧建平：我國對于賄賂犯罪一直予以嚴懲，但是我國刑法對賄賂罪的規(guī)定與外國的有所不同。新刑法單獨設(shè)立“貪污賄賂罪”一章，對受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪作了規(guī)定。但在我國刑法中沒有受賄未遂的規(guī)定。司法實踐中認定受賄罪要有兩個情節(jié)，即國家工作人員實際收受了他人的賄賂，而且有為他人謀取利益的行為。缺少其中一個情節(jié)，不能形成回路，受賄罪即不能成立。

　　與其他國家的刑法相比，我國刑法對于受賄罪的規(guī)定范圍明顯偏窄，防線過于靠后。如我國刑法將賄賂狹義地界定為“財物”，而將其他非物質(zhì)性利益或好處排除在外；在行為表現(xiàn)上只認可“實際收受或給予”，而將“許諾或提議收受、給予”等排除在外；同時還將“為他人謀取利益”作為受賄罪的認定要件之一。這種立法例對于預防和打擊賄賂犯罪極為不利。

　　田文昌：我國法律從民事、刑事角度均對商業(yè)賄賂問題制定了相應規(guī)范。如我國反不正當競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品；監(jiān)督檢查部門可以對商業(yè)賄賂行為處以1萬元以上20萬元以下罰款并沒收違法所得。商業(yè)賄賂數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的，則進入刑法調(diào)整的范圍。但由于商業(yè)賄賂形式多數(shù)比較隱蔽，給案件的調(diào)查取證帶來較大難度，致使許多案件無法進入司法程序。

　　侯國云：這么多年商業(yè)賄賂在我國相當普遍，相關(guān)部門卻熟視無睹，很可能是因為沒有得到上級查處的批示或指令。因為多年來，我國習慣于搞集中整頓，不論什么問題，不到極其嚴重的程度，就不集中整頓。不集中整頓，就不進行查處。而冠冕堂皇的理由，又是為了發(fā)展經(jīng)濟、爭取外資，害怕嚇跑了外國投資者。事實上，為了發(fā)展經(jīng)濟而遷就商業(yè)賄賂，不但加重了社會腐敗，而且破壞了經(jīng)濟和投資環(huán)境，才真有可能嚇跑一些外國投資者。

　　顛覆“潛規(guī)則”應群起攻之

　　主持人：有人說，中國幾千年來形成的商業(yè)“潛規(guī)則”才是釀成外商高官落馬的根本因素，如何看待此觀點？企業(yè)如何能不向“潛規(guī)則”屈服？

　　田文昌：類似的案例我遇到過一些，國內(nèi)公司中商業(yè)賄賂的現(xiàn)象更普遍。這種潛規(guī)則的存在是市場環(huán)境不成熟的體現(xiàn)，也是欠發(fā)達國家中的一種共性問題，其主要的原因是缺乏有效的制約機制。在市場活動中，所謂“正規(guī)軍打不過游擊隊”現(xiàn)象正是這種“潛規(guī)則”所致，如果僅僅要求企業(yè)采取“不屈服”姿態(tài)，既不現(xiàn)實，也不夠公平。目前我國立法對此已有相應規(guī)定，但在立法與執(zhí)法中有些問題尚值得探討。例如，在立法中應當更側(cè)重于經(jīng)濟制裁。目前，我們的做法往往是處刑不輕，而經(jīng)濟制裁不足。因此，一些公司常常采取丟卒保車的手段，以個人做替罪羊而保全公司利益，一些外國公司也是這樣做的，因此在司法中應當注重對單位受賄的查處。

　　侯國云：向買方送回扣這樣的“潛規(guī)則”，嚴格說來是由賣方企業(yè)的不正當競爭引起的。那些產(chǎn)品質(zhì)量次、競爭力弱的企業(yè)為了推銷產(chǎn)品而給買方回扣，時間一長，慣壞了買方人員，不給回扣的，質(zhì)量再好也不要。于是，逼得產(chǎn)品質(zhì)量好、競爭力強的企業(yè)也得給回扣。“潛規(guī)則”就是這樣形成的。競爭力強的企業(yè)對這樣的“潛規(guī)則”深惡痛絕，因為這加大了他們的經(jīng)營成本和法律風險。競爭力弱的企業(yè)，受利益驅(qū)動，暗中較勁，推波助瀾，競爭力強的企業(yè)被夾裹著，想抗拒也抗拒不了。因此，指望企業(yè)自己不向這種“潛規(guī)則”屈服是辦不到的。如果國家不嚴厲查處，這種“潛規(guī)則”永遠不會自行消除。因此，消除這種“潛規(guī)則”的惟一方法，只能是嚴厲查處。既要查處賣方，也要查處買方。

　　清凈環(huán)境要從加大查處力度做起

　　主持人：這么多起引人注目的商業(yè)賄賂案的連續(xù)發(fā)生對我國招商引資環(huán)境可能產(chǎn)生哪些影響？我國應當如何構(gòu)建一個清凈公正的市場環(huán)境？在立法方面需要注意什么？

　　田文昌：從當前看，大量的賄賂行為以單位的形式出現(xiàn)，某些行業(yè)甚至形成了“潛規(guī)則”，國家應該加大打擊力度，不然，不但破壞我國對外投資環(huán)境，這一現(xiàn)象還將蔓延到社會生活的方方面面，后果不堪設(shè)想。

　　其中，對單位賄賂行為尤其要加大力度，通過經(jīng)濟手段，使企業(yè)自己放棄賄賂，選擇合法的競爭方式。但打擊的同時一定要重程序、重證據(jù)，避免錯判而發(fā)生負面效應。

　　侯國云：類似事件的發(fā)生，肯定會嚇跑一些外國投資者。因為現(xiàn)今的投資環(huán)境，會使企業(yè)進退兩難：不搞商業(yè)賄賂，產(chǎn)品賣不出去；搞商業(yè)賄賂，又面臨嚴厲的處罰。這會使那些守法的投資者望而卻步。因此，我國要進一步發(fā)展經(jīng)濟，爭取外資，必須根除商業(yè)賄賂，營造健康的投資環(huán)境，而不能單純靠優(yōu)惠的稅收政策和廉價的勞動力。根除商業(yè)賄賂的辦法仍然是加大查處力度。在查處的方法上可以借鑒美國的做法：企業(yè)自己舉報的從輕處罰，被別人舉報或者被執(zhí)法機關(guān)查出的，嚴厲處罰。同時，對舉報商業(yè)賄賂的單位和個人，要給予重獎。另外，對參于賄賂的雙方，要加大經(jīng)濟上的處罰力度，像美國那樣處以數(shù)百萬、數(shù)千萬的罰款，使其面臨傾家蕩產(chǎn)的危險，從而不敢輕舉妄動。

　　盧建平：從根除腐敗、保證公共權(quán)力高效廉潔的立場出發(fā)，應該在借鑒各國刑法規(guī)定、尤其是要根據(jù)我國已經(jīng)簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，對我國刑法中有關(guān)貪污賄賂犯罪的法律條文進行修訂，使反腐敗的法網(wǎng)更加嚴密也更加科學有效。具體包括：在管轄權(quán)方面，要明確對賄賂犯罪的普遍管轄權(quán)；要增設(shè)賄賂外國公職人員、國際組織官員罪；適當擴大賄賂的法定含義；取消有關(guān)數(shù)額的規(guī)定；取消“為他人謀取利益”、“為他人謀取不正當利益”作為構(gòu)成要件；修改賄賂犯罪既遂的標準，對于許諾、提議給予、收受賄賂的行為也予治罪；統(tǒng)一賄賂犯罪的犯罪客體，考慮對于行賄受賄同罪同罰的可能性；取消賄賂犯罪的死刑規(guī)定，增加賄賂犯罪的資格刑、罰金刑，擴大沒收財產(chǎn)的范圍。

　　資料：美國公司近年海外賄賂案

　　朗訊公司 2004年11月，全球最大的通訊商之一朗訊在沙特阿拉伯觸犯《海外反腐敗法》的丑聞被發(fā)現(xiàn)。朗訊被揭發(fā)向沙特阿拉伯電信部長行賄1500萬到2500萬美元的現(xiàn)金和禮品。向該部長的行賄還包括為其在西雅圖一家頂級癌癥治療中心支付高達200萬美元的治療白血病的費用，朗訊為此得到了沙特阿拉伯政府50億美元的訂單。據(jù)稱，這也是朗訊在中國自揭丑聞的直接誘因。

　　戴姆勒-克萊斯勒公司 2004年10月，媒體報道，一位戴克公司的前會計師向美國聯(lián)邦法院舉報該公司存在違背《海外反腐敗法》的行為。這位會計師說，這家全球最大的汽車制造商之一利用40個銀行賬號向外國政府官員行賄。

　　巨人公司 2005年3月，美國證券交易委員會指控巨人公司褻瀆了《海外反腐敗法》，向貝寧共和國總統(tǒng)的商業(yè)咨詢顧問支付了超過350萬美元的賄金。

　　孟山都公司 生物和農(nóng)業(yè)技術(shù)公司孟山都公司在2005年1月6日向美國證券交易委員會繳納了50萬美元罰金，作為它違反《海外反腐敗法》，向印度尼西亞政府官員行賄的懲罰。委員會還指控孟山都公司曾經(jīng)向140位現(xiàn)任或前任印度尼西亞官員和他們的家人行賄，賄金總計約70萬美元。

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