保護私權因何難產

　　本刊記者 郭健

　　飽受拆遷之苦，渴求一個“明確說法”的人們這次又失望了。7月1日，十屆全國人大常委會第十六次會議上傳出消息，已進三讀程序的《物權法》草案，被宣布推遲表決。

　　被稱為“財產保護法”的《物權法》此前可謂是萬眾企盼。城市拆遷戶希望用它和“

野蠻拆遷”打官司；私營企業主盼望用它保護自己的私有財產不被無端沒收；國資委也期望能從立法上遏制越來越嚴重的國有資產流失。

　　本次會議后，《物權法》草案將向社會全文公布，廣泛征求意見；在認真研究各方面意見基礎上再對《物權法》草案進行修改。并提請10月、12月召開的常委會五審后，視情決定提請明年3月召開的十屆全國人大四次會議審議表決。

　　立法歷經坎坷

　　《物權法》從1998年就開始起草，先后出現了專家建議稿、專家草案、內部草案、《物權法》草案(征求意見稿)等多個版本。

　　2002年1月全國人大常委會開始起草民法典草案，《物權法》草案被原封不動地作為第二編編入民法典草案。

　　隨后，民法典草案在給各地方法院和政府部門征求意見時，又出現很多意見，有學者在全國政協會議上提出建議，廢棄“匯編式”的民法典草案。

　　到2004年6月，全國人大常委會決定把民法典草案的修改、審議擱置一邊，回過頭來重新開始討論、修改《物權法》草案。

　　同年8月，全國人大法制工作委員會召開了一個《物權法》專家討論會，形成了《物權法》草案(8月討論稿)。10月《物權法》草案提交人大常委會審議時，爭論依舊激烈，原定于2005年3月提交全國人大審議通過，也因常委會審議當中存在重大分歧而擱置。

　　到了今年6月，全國人大常委會第十六次會議上進行三讀，萬眾期待。最終還是因為分歧過大，沒能通過審議。

　　為什么一部《物權法》如此難產呢？

　　據相關人士透露，主要是因為《物權法》與公民切身利益密切相關，在時下的一些熱點問題、敏感問題上無法達成一致的情況下，全國人大常委會采取了謹慎的態度，要進一步征求各方意見后，再進行修改完善。

　　指導思想上的分歧

　　此次討論的《物權法》草案在制定過程當中，指導思想上就存在分歧。我國現行的民法通則上第73條規定“國家財產神圣不可侵犯”。這個規定的意思就是說，在不同所有制的財產當中著重保護國家財產、特殊保護國家財產、優先保護國家財產。

　　這樣的指導思想，符合改革開放前單一公有制和計劃經濟體制的本質和要求。而在改革開放20多年后的今天，如果還堅持這樣的指導思想，對國家財產特殊保護，就顯得與市場經濟背道而馳了。

　　2004年修憲時，憲法修正案第13條第一款明確規定“公民合法的私有財產不受侵犯”，這個規定在憲法上形成了與第12條第一款規定的“社會主義公有財產神圣不可侵犯”的對峙，是我國保障公民合法權利的一次重大立法飛躍。

　　市場強調平等，國家參與市場交易時，與普通公民的地位一樣平等。這一點從我國制定《政府采購法》就可以看出。國家雖然是特殊民事主體，但是在參與市場交易時，并沒有特權。也就是說，政府在交易中吃虧了，也得自認倒霉，不能給交易對方隨便扣一個“侵吞國有資產”的帽子。

　　而實踐中，所謂“國家財產特殊保護”的指導思想影響還是很大的。如果案件當事人一方是國有企業或者國家機關，另一方是私有企業或者個體企業，法官的判決就往往有意無意地偏向國有企業、國家機關一方，這已經是潛移默化的結果。

　　法官如果判決是私有經濟一方勝訴、是個體經濟一方勝訴，國有企業、國家機關敗訴，就必須面對地方黨政領導人的責備，地方人大對判決導致國有資產流失的質詢。

　　因此，在《物權法》起草過程中究竟是繼續按所有制劃分財產，還是只要是合法財產，就同樣對待、同樣保護的問題上形成了第一個重大分歧。

　　如果繼續堅持對國家財產實行“特殊保護”，就必然產生國家財產“與民爭利”的現象。國家財產是以所有制來劃分的。因此，各級國資委管轄的財產都是國有資產。

　　國資委為了國有資產的保值增值，必然會千方百計地讓利潤最大化。而保持壟斷是最簡便、最實效的辦法。實現國有資產最大化就會成為保護壟斷，限制競爭的最有力說辭。

　　而這就與市場規律產生背離。如果《物權法》規定了對“國家財產”的特殊保護，那么必然會從立法源頭上就形成保護壟斷的嫌疑。

　　當前加強對國有資產的保護的確是必須的，然而是不是在立法上刻意強調國家財產的特殊地位倒是值得商榷。畢竟《物權法》是民法典的一部分，本質上是私法，骨子里強調的是對私權的保護。

　　土地制度有缺陷

　　此次物權立法，還有一個敏感的問題就是土地問題。

　　近年來，我國土地問題異常敏感和尖銳，城市住宅小區內公共用地的歸屬問題，農村的土地承包權和宅基地的買賣問題等等都出現了很多糾紛。而土地的拆遷征收問題是其中最突出的，從嘉禾事件到定州事件都可以看出，我國現行土地制度的重大缺陷。

　　我國改革開放之初，土地限制很嚴。由于商品經濟的需要，再加上土地中蘊涵的巨大商品價值，于是有了將土地商品化的想法。之后，由于土地問題的敏感和特殊，在修憲時折中地提出了“土地使用權”的概念，以此將土地的權屬進行分割。所有權不許交易；使用權可以交易。

　　這就為后來的諸多土地問題埋下了禍根。正是由于土地的性質界定不清，二級土地所有制存在重大缺陷，所以，行政權力開始乘虛而入，大肆以公權力的面目參與土地交易。

　　舊城改造，公路拓寬，開發區建設等等，到處可見公權力逐利的影子。

　　常見的是地方政府以基于“社會公眾利益”為由，使用行政手段進行土地開發。由于我們國家現在沒有區分“社會公共利益”與“商業利益”。對商業用地，地方政府也搞征收，把土地征收過來后，簽個出讓契約，就出讓給了開發商。由于征收是政府行為，其補償金很低；而出讓給開發商是市場行為，出讓價很高。二者之間的巨大差額，就形成了政府權力介入的原動力。

　　由于立法上使得土地兼具了兩種屬性，在所有權上它是公共產品，不是商品，要用行政權力進行分配；在使用權上它是商品，不是公共產品，要依照市場交易法則辦。

　　實踐中，土地管理者可以肆意混淆土地的這兩種屬性，完全依照自己的利益去劃分土地的屬性。明明是商業用地，應該按市場法則辦的，偏偏冠以“促進地方經濟增長的重大項目”的名號，公然使用行政公權力強制拆遷。

　　可以說，行政權力參與土地交易行為是我國土地問題的總根源。

　　此次《物權法》草案，仍然規定了“基于社會公共利益可以強行取得個人和企業的財產，但是一定要給予補償。”

　　物權立法對于一個國家法律制度建設的意義不言而喻。《孟子•滕文公上》說：“民之為道也，有恒產者有恒心，無恒產者無恒心，茍無恒心，放辟邪侈，無不為已。”

　　正如參加審議的全國人大常委會委員鄭功成所說：“《物權法》是確立人之恒產、樹立人之恒心的法律，對國家、公民都非常重要，實際上是把《憲法》確定的財產保護權具體化。”

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