物權(quán)法討論稿三議

　　學(xué)人新論 黨國英

　　《物權(quán)法》草案在正式討論通過前先行公布，由社會各界發(fā)表意見，真是一件好事情。閱讀該草案，感到它的確存在不少問題，值得討論。

　　一、“集體所有權(quán)”能不能規(guī)范為“按份共有”產(chǎn)權(quán)？

　　農(nóng)村發(fā)展目前面臨一些深層次矛盾，有人希望通過物權(quán)法的制定和頒布來深化農(nóng)村改革，特別是深化土地關(guān)系的改革。但是，目前這個(gè)《物權(quán)法(草案)》在規(guī)范農(nóng)村經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面并沒有多少突破和創(chuàng)意，只是照搬了其他法律的有關(guān)規(guī)定，讓人有些遺憾。

　　然而，《物權(quán)法(草案)》有一個(gè)亮點(diǎn)——關(guān)于“共有”的第八章。按照這一章的條款來處理農(nóng)村土地關(guān)系問題，我們可能找到一條出路。

　　按目前的實(shí)際，農(nóng)村“集體所有權(quán)”在經(jīng)濟(jì)理論和法理上是很難說清楚的一個(gè)東西，過去，我們籠統(tǒng)地把它看做是“公有制”的一個(gè)形式，仍然說不清它的意義。但是，從農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)當(dāng)初產(chǎn)生的實(shí)際情形看，它是《物權(quán)法(草案)》中所講的“共有”所有權(quán)，而且是“按份共有”所有權(quán)。當(dāng)初實(shí)行“合作化”，講的是“入社自愿，退社自由”，入社土地的多少對收益分配有影響。這是一種典型的“按份共有”所有權(quán)。

　　后來這個(gè)“按份共有”所有權(quán)在實(shí)踐中發(fā)生了變化。首先，在合作化的操作中對農(nóng)民實(shí)行強(qiáng)制是普遍現(xiàn)象，“共有”所有權(quán)的選擇不是多數(shù)農(nóng)民的主動(dòng)要求。其次，退社自由實(shí)際上并未實(shí)行，農(nóng)民不能將土地從“集體”中帶出而變成私人業(yè)主。如果農(nóng)民要退出，他必須放棄土地。現(xiàn)行土地管理法明確規(guī)定，只要農(nóng)民變?yōu)槌鞘芯用瘢�他必須放棄土地。第三，集體經(jīng)濟(jì)的“按份共有”也逐漸變成了“共同共有”，在公權(quán)難以監(jiān)督的情況下，集體經(jīng)濟(jì)所有權(quán)甚至很容易變成“實(shí)際控制者所有權(quán)”，也即少數(shù)村干部的所有權(quán)。

　　經(jīng)過20多年的改革開放，現(xiàn)有的法律已不能適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化，現(xiàn)在有了《物權(quán)法(草案)》關(guān)于共有產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，就給農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革提供了一個(gè)出路。我們有理由把現(xiàn)行集體所有制當(dāng)做“按份共有”產(chǎn)權(quán)來處理。《物權(quán)法(草案)》第一百零四條規(guī)定：共有人約定不得分割共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時(shí)請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時(shí)可以請求分割。按這個(gè)規(guī)定，現(xiàn)在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)成員可以要求退出集體經(jīng)濟(jì)，并將土地帶走，成為獨(dú)立經(jīng)營的農(nóng)民。

　　由《物權(quán)法(草案)》提供的可能，我們可以讓農(nóng)民自己決定是否維持本社區(qū)的共有產(chǎn)權(quán)制度，是否退出農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)。當(dāng)然，農(nóng)村也會產(chǎn)生新的共有產(chǎn)權(quán)制度，包括各種各樣的合作社或?qū)�業(yè)協(xié)會，但由農(nóng)民自愿建立的這一類共有產(chǎn)權(quán)制度不會發(fā)生在直接的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，而只會發(fā)生在農(nóng)業(yè)的產(chǎn)前、產(chǎn)后服務(wù)和加工的領(lǐng)域。

　　如果按照《物權(quán)法(草案)》關(guān)于解除共有產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定來改革農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)制度，承包制改革的難題也不復(fù)存在了。因?yàn)榕c承包制相關(guān)的物權(quán)被叫做“用益權(quán)”，它的產(chǎn)權(quán)強(qiáng)度要弱于私人產(chǎn)權(quán)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)若按照關(guān)于共有產(chǎn)權(quán)解體的條款而解體，產(chǎn)生出獨(dú)立的私人農(nóng)業(yè)經(jīng)營者，承包制也就瓦解了。

　　遺憾的是，目前《物權(quán)法(草案)》沒有明確把集體所有權(quán)看做“按份共有”的共有產(chǎn)權(quán)。我以為，在《物權(quán)法》的修改中，應(yīng)明確把農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)權(quán)形式界定為“按份共有”的“共有產(chǎn)權(quán)”。

　　毫無疑問，上面提到的改革將對農(nóng)村利益關(guān)系產(chǎn)生很大影響，甚至?xí)�對國民�?jīng)濟(jì)整體發(fā)展產(chǎn)生影響。但我以為，積極影響是主要的、長遠(yuǎn)的。這樣的改革將會帶來我們未曾遇到過的許多問題，但最不需要害怕的是所謂農(nóng)民賣地、土地迅速集中在少數(shù)人手里。最近在農(nóng)村的調(diào)查讓我說這個(gè)話時(shí)更有信心。

　　二、農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革的最低線能不能確定？

　　如果上面提到的將農(nóng)村土地集體所有權(quán)規(guī)范為“按份共有”產(chǎn)權(quán)的改革思路一時(shí)間難以確立下來，那么，退一步能不能在承包權(quán)的設(shè)計(jì)上把文章做足，使土地承包權(quán)這個(gè)被《物權(quán)法》討論稿規(guī)范為“用益物權(quán)”的東西更能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要？我以為這不僅是必要的，也是可能的。農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革的底線是通過對承包權(quán)的重新設(shè)計(jì)，使承包權(quán)永久化、市場化。遺憾的是目前的《物權(quán)法》討論稿似乎在這方面沒有作出努力。

　　“承包”這個(gè)詞本來不是法學(xué)家喜歡使用的法律用語。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，農(nóng)村耕地承包經(jīng)營權(quán)實(shí)際上是土地的使用權(quán)，盡管在《物權(quán)法》討論稿中僅僅把使用權(quán)定義為“用益物權(quán)”的一種，其他權(quán)利還有占用權(quán)和收益權(quán)。建設(shè)用地也被《物權(quán)法》討論稿規(guī)范為“用益物權(quán)”，但給出的用語卻是“建設(shè)用地使用權(quán)”；而且，它的權(quán)利內(nèi)涵要大大超過土地承包經(jīng)營權(quán)。我以為，法學(xué)家沒有理由反對把土地承包經(jīng)營權(quán)稱為“耕地使用權(quán)”。

　　耕地的承包權(quán)或使用權(quán)在實(shí)踐中面臨的最大問題是權(quán)利不穩(wěn)定，有關(guān)法律所確定的“增人不增地、減人不減地”的精神不能貫徹，而《物權(quán)法》討論稿的有關(guān)條款也不能解決這個(gè)問題，盡管《物權(quán)法》討論稿第136條第1款規(guī)定：“對承包期內(nèi)的承包地，發(fā)包人不得調(diào)整。”調(diào)整承包地塊的數(shù)量和位置有現(xiàn)實(shí)的壓力，很多地方的很多農(nóng)民希望不斷調(diào)整土地，以保障承包權(quán)的平均分配。在這種壓力之下，地方政府常常調(diào)整土地，所謂“三年一小調(diào)，五年一大調(diào)”。解決這個(gè)問題的“機(jī)會主義”辦法是宣布承包關(guān)系永遠(yuǎn)不變(如溫家寶總理講過的那樣)，徹底打消增多人口的家庭想重新平分土地的期望，在法律上不開任何重新分配土地的口子。如果因?yàn)樵黾恿巳丝诙�影響到少部分家庭的生活，�?yīng)采用其他辦法來解決問題，這便是“大道理管小道理”。這個(gè)“大道理”就是承包關(guān)系永遠(yuǎn)不能變(除非依法交易、轉(zhuǎn)讓)，使承包權(quán)成為真正的“物權(quán)”。立法者應(yīng)該清醒地認(rèn)識到，只要土地承包關(guān)系不穩(wěn)定，承包權(quán)的“用益物權(quán)”就是鏡中花、水中月。

　　耕地的承包權(quán)或使用權(quán)在實(shí)踐中的另一個(gè)問題是承包地的抵押。農(nóng)村金融發(fā)展落后的重要原因是農(nóng)民缺少抵押品而難以從銀行獲得信貸支持。《物權(quán)法》討論稿中對承包地的抵押問題含糊其辭。它在法理上的問題是否定了土地集體所有權(quán)的抵押，而對承包權(quán)的抵押未置可否。我們姑且容忍這個(gè)邏輯混亂，把承包權(quán)的抵押確立下來。抵押權(quán)的前提是確立承包權(quán)的永久固定。歷史經(jīng)驗(yàn)證明，只要沒有官方力量的不合理介入，單純靠市場關(guān)系是很難讓一部分農(nóng)民因土地抵押而迅速喪失土地的。如果政府不發(fā)揮逆向推動(dòng)作用，一部分農(nóng)民會緩慢地喪失土地承包權(quán)，成為進(jìn)入城市的移民，而這正是城市化過程所必須的。城鄉(xiāng)社會保障制度的發(fā)展和城市勞資關(guān)系的調(diào)節(jié)是減少失地農(nóng)民痛苦的主要辦法。如果始終用平均承包權(quán)的辦法來維持低水平的農(nóng)村保障，那就不要指望中國農(nóng)村的現(xiàn)代化，因?yàn)槠浜蠊�是高水平的勞�?dòng)力不斷流向城市，把低水平的農(nóng)村勞動(dòng)力留在農(nóng)村。一些人總是用一些“小道理”抵觸這個(gè)“大道理”。所以，我以為《物權(quán)法》應(yīng)該明確承包權(quán)的可抵押性。

　　現(xiàn)行法律關(guān)于土地承包權(quán)的規(guī)定在其他一些條款上也阻礙了城市化進(jìn)程。《物權(quán)法》討論稿第135條第2款規(guī)定：“承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)人全家遷入設(shè)區(qū)的市，享有城市居民社會保障待遇的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包人。土地承包經(jīng)營權(quán)人不交回的，發(fā)包人可以收回承包的耕地和草地。”我們要問：一個(gè)農(nóng)民進(jìn)入了城市，他為什么不能用土地承包權(quán)這種“物權(quán)”來換取城市住房和城市社會保障呢？如果無償剝奪了他的土地，他又怎么能輕松獲得城市社會保障呢？在實(shí)踐中，一些城市允許農(nóng)民辦理城市戶口，但并沒有收回他們的土地；城市政府原本是為了鼓勵(lì)農(nóng)民購買城市住房，推動(dòng)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。依我看，《物權(quán)法》也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，改變一下不合理的規(guī)定。

　　此外，《土地承包法》以及《物權(quán)法》討論稿給調(diào)整土地留下的口子沒有堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)。法律有關(guān)條款說：因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，對個(gè)別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體的村民會議2／3以上成員或者2／3以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農(nóng)牧業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。我們都明白，這些“情形”很容易被“擴(kuò)大化”。更要緊的是，憑什么2／3的多數(shù)人就能決定少數(shù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的變化呢？現(xiàn)代立法精神是，只要一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有不妨礙其他人或公共的利益，任何組織和個(gè)人不能干預(yù)這種權(quán)利的享有。土地被損毀的農(nóng)戶需要得到切實(shí)的幫助，但不應(yīng)該是把別的農(nóng)民的土地?zé)o償調(diào)整給他。如果要調(diào)整，必須每一個(gè)農(nóng)民都愿意。實(shí)際上，解決這個(gè)問題的途徑一個(gè)應(yīng)該是保險(xiǎn)公司，另一個(gè)則應(yīng)該是政府。

　　三、農(nóng)村宅基地的交易應(yīng)該適度放開

　　《物權(quán)法(草案)》照搬有關(guān)法律，規(guī)定“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”，同時(shí)又規(guī)定“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體同意，可以將建造的住房轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶”，這樣，就是在事實(shí)上不允許城市居民或村莊以外的其他居民購買村莊的農(nóng)民住房。這個(gè)規(guī)定非常典型地反映了我國立法實(shí)踐中常常發(fā)生的某種忽視事實(shí)、不管操作、違背經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的特征。

　　城市居民購買農(nóng)民住房是比較普遍的現(xiàn)象。在北京郊區(qū)，有很多農(nóng)民住房已經(jīng)被城市居民購買。我們早已聽聞過北京郊區(qū)“畫家村”、“明星村”的存在。只是因?yàn)闆]有合法的農(nóng)舍市場，農(nóng)舍的實(shí)際買賣是非常有限的。隱蔽的農(nóng)村住房市場是存在的，一方面有供應(yīng)，另一方面也有需求。在北京的一些村落，20%以上的農(nóng)民住房已經(jīng)人去房空，如果有合適的價(jià)錢，房主人愿意將其出售。

　　按照現(xiàn)行法律，農(nóng)村住房的供應(yīng)還在不斷擴(kuò)張。只要有新的農(nóng)戶產(chǎn)生，該戶人家就有權(quán)得到一塊宅基地。農(nóng)村人口源源不斷地產(chǎn)生，結(jié)婚成家的農(nóng)戶年年增加，宅基地也年年增加。法律沒有要求子女繼承父輩房產(chǎn)時(shí)不得另占有宅基地，于是，父輩的房產(chǎn)變成殘?jiān)珨啾谝驳貌坏叫蘅槪�子女們一定要申請新的宅基地。這樣的制度不變化，農(nóng)村土地總歸有一天要被房屋全部占去。國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)告訴我們，近年來，農(nóng)村居民的戶數(shù)在不斷增加，而農(nóng)村居民的總量在減少。在中國古代存在的大家庭傳統(tǒng)是為了節(jié)約土地、節(jié)省造房資金以及在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中進(jìn)行合作，但現(xiàn)在的制度卻刺激農(nóng)民將可能的大家庭分裂成小家庭。這里的利益驅(qū)動(dòng)是對“公地”的最大化地占有。

　　假設(shè)全國有1億農(nóng)舍空置，每座農(nóng)舍平均價(jià)值3萬元，總價(jià)值也有3萬億。假設(shè)每座農(nóng)舍占地平均0.5畝，土地總面積也有5000萬畝。這個(gè)供應(yīng)是龐大的，如果不能被購買或繼承，浪費(fèi)也是巨大的。與之對應(yīng)的是城市居民的巨大需求。粗略估計(jì)，全國可能有5000萬戶城市居民對于單價(jià)3萬元以上的農(nóng)舍有購買意愿和購買能力。最終，在市場機(jī)制的作用下，有相當(dāng)一些農(nóng)舍可以找到買主，各類農(nóng)舍會產(chǎn)生一個(gè)合適的市場價(jià)格。

　　農(nóng)舍交易所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益是十分巨大的。城市居民買到農(nóng)舍以后需要裝修，裝修的開支可以超過農(nóng)舍本身的價(jià)值。農(nóng)舍的主人變化以后，鄉(xiāng)村的基礎(chǔ)設(shè)施也可能得到改善，鄉(xiāng)村道路、鄉(xiāng)村學(xué)校建設(shè)可能獲得更多的資金幫助；鄉(xiāng)村志愿者事業(yè)也可能獲得發(fā)展，并由此推動(dòng)鄉(xiāng)村治理的改善。政府還可以從農(nóng)舍交易中獲得巨大的稅收收入，形成鄉(xiāng)村建設(shè)的一筆專項(xiàng)資金。遺憾的是，上述社會經(jīng)濟(jì)利益在禁止農(nóng)舍買賣的情況下是無法產(chǎn)生的。

　　人類的創(chuàng)造性首推交易的發(fā)明。好的制度保護(hù)和創(chuàng)造財(cái)富；差的制度使財(cái)富遁于無形。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上說，可以交易而沒有交易是一個(gè)浪費(fèi)，是潛在的交易各方利益的損失。因?yàn)榻灰撞槐毁x予合法性，使得交易成本大大增加，交易的合理價(jià)格不能形成。政府對已經(jīng)發(fā)生的交易也難以監(jiān)管和控制。所以，禁止農(nóng)舍交易是很不明智的。

　　應(yīng)該適度地開放農(nóng)舍買賣市場。法律可以規(guī)定城市居民能夠購買的農(nóng)舍的數(shù)量以及農(nóng)舍的實(shí)際占地面積。為此，法律文本必須對“農(nóng)舍”作出定義。立法的目的既是要盤活農(nóng)村的房產(chǎn)，又是要防止出現(xiàn)私人大莊園。在一定時(shí)期里，法律應(yīng)規(guī)定每戶城市居民只能購買一所農(nóng)舍。法律還應(yīng)根據(jù)農(nóng)舍周邊環(huán)境規(guī)定農(nóng)舍實(shí)際院落的大小；山區(qū)的院落與平原上的院落應(yīng)該有所不同。法律還應(yīng)該規(guī)定，山區(qū)私人院落的林地應(yīng)允許游人進(jìn)入，但不允許打獵。有關(guān)這方面的法律應(yīng)該隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷修改。

　　(作者為中國社科院農(nóng)村發(fā)展研究所研究員)

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