國有資產流失不是一個法律的概念

　　作者：吳威

　　7月10日，全國人大常委會將《物權法》(草案)全文向社會公布，征求各界群眾意見。這是繼憲法、合同法、婚姻法等之后，我國第12部向社會公布、征求意見的法律草案。物權法是各國民法典的基石，對明確產權關系、保護財產權利具有極其重要的意義。

　　草案公布后的一周，在清華EMBA《商法》課程上，民法學泰斗江平教授將《物權法》(草案)納入了講課內容，第一次對《物權法》(草案)進行了全面解讀，其中不乏對其中焦點、熱點問題的解析。

　　記者：新的物權法草案，一開始就是講物權登記制度。規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。”這一規定在實際當中的意義如何？

　　江平：在這點上，我們仿照了德國和中國臺灣的方式，即登記生效制度。不登記不發生效力，登記了誰的就是誰的。所有權登記是最重要的行為，是表明你取得物權的惟一標志。

　　舉一個例子。甲有一處房產，賣給了A，與A簽訂合同之后，A沒有做登記，之后甲又將此房產賣給了B，與B簽訂售房合同之后，與B做了財產變更登記。這種情況下，A的合同有效嗎？有效。和B的合同有效嗎？也有效。但是房屋的所有權并不能屬于A了，因為“未經登記，不發生物權效力”。因此，該房產已經歸B所有了，而甲應該履行對A的違約責任。

　　如果甲售樓給A后做了變更登記，之后又將此房售于B，并與B簽署了售樓合同。這種情況下，第二份合同就屬于無效合同，因為甲已經不擁有房產的所有權，無權對該房屋進行處分了。

　　記者：在草案中，對國有資產的保護進行了專門的規定。你如何評價這些條文？

　　江平：在物權法草案討論中，一些委員說，我們的物權法對于國家財產保護力度不夠。因此我們可以看到，最近的稿子加了諸如“違反國家規定，以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財產、集體財產轉讓，造成國有財產、集體財產流失的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”等條文。

　　把這些主張寫進物權法，當然是代表了一種意見，即對國有資產流失的限制要寫進民法，要對國有資產實行特殊保護。但是“國有資產流失”不是一個法律的概念，在法律上你可以說財產被侵犯了，但說流失就很難精確界定。到底什么叫流失？流失的原因是什么？是因為故意犯罪，還是因為管理失誤，還是因為不可抗力？這些復雜的問題不搞清楚，只是簡單地規定國有資產流失要承擔民事責任，法律上不好操作。所以，這里需要更準確的法律語言來表達。

　　如果不是抽象地談國有資產流失，而是具體應對國有企業高級管理人員的貪贓枉法，早就有《公司法》在那里管著。公司法規定：“高級管理人員因為違法越權給公司財產造成損害的，必須賠償。”這條規定已經夠用，何勞物權法畫蛇添足？另外我們正在制訂《國有資產法》，有些問題可以在《國有資產法》里規定。

　　現在草案中把國有資產流失的行政責任、刑事責任也寫進物權法，讓民法規定行政責任和刑事責任，甚至規定到底罷不罷官、到底判多少年徒刑，這樣做尤屬不智。物權法是管民法的，民法有民法的范疇，刑法問題自然有刑法去管，世界各國也沒有一個在民法典里規定刑事責任。

　　記者：我們知道，目前因為征地的問題，發生了不少糾紛，物權法制定了哪些規則來解決這方面的問題？

　　江平：草案第四十九條規定：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償。”

　　注意這句話最后的字眼“合理補償”。這是什么意思呢？以前在我們的《土地管理法》、《城市房地產管理法》中用的是“相應補償”和“適當補償”。最新修改的憲法中干脆就去掉了修飾語，就叫補償。現在我們理解，“合理補償”就是指市價，如果買樣地段的一處房屋要80萬元，那你的合理補償就是80萬元。總的來說，這樣規定滿足了老百姓的需要，是一個進步。

　　但條文也有模糊的地方。比如，“公共利益的需要”是什么意思？我們的合同法里有條文規定，合同違反國家利益，合同無效。公共利益和國家利益是等同的嗎？這里之所以用“公共利益”的字眼，主要是相對于商業利益來說的。在西方國家，如果是出于商業利益而征地，當然不能強行征收。商業的利益，那就按照商業的規則來運行，比如我要在這里開一家麥當勞，想要這塊土地和房屋，那你就要和土地的所有者進行商業交易。如果價格談不攏，人家可以不賣給你。

　　如果是因為商業利益需要征收農用地，我有一個建議，那就是政府只批用地指標；至于土地到底在哪里，需要用地者找有土地所有權人去談，談的結果是市場價格，國家不加干預，不用強力手段來征收。

　　但是什么是社會公共利益需要，什么是商業利益，有時確實難以分辨。因為建電廠征地，這是公共利益需要，還是壟斷企業的商業需要？

　　條文中還有一個模糊的概念就是“國家規定”。到底哪一級政府的規定是國家規定？國務院規定是國家規定，各政府部門的規定是不是國家規定？國家規定不合理，能否補償。

　　最后“妥善安置”是什么意思？草案中也沒有具體內容和標準。這些都需要在立法和執行中不斷的完善。

　　記者：在《物權法》的立法過程中，你的介入如何體現？

　　江平：我的介入主要是從學者的角度。作為專家組的負責人之一，在專家稿形成中提出了很多意見。

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