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在吸收了外資巨頭意見之后，該法草案中并購交易申報標準由3億元升至15億元；反壟斷多頭執法問題目前仍存爭議
漸行漸近的中國《反壟斷法》，或許讓那些意圖并購中國企業的跨國公司心情復雜。
11月22日，國務院法制辦副主任張穹在上海舉行的“市場準入與公平競爭國際研討會”上透露，《反壟斷法》已經基本定型，年底之前將提交全國人大審議。
“最終稿對待并購‘態度更加寬松’。規模更大的并購才需要申報，審查期也變得更短”。日前，商務部條法司一位知情人士向記者表示。
“但對合并是否會造成壟斷的判斷方面，新規定更加靈活”，上述商務部人士進一步指出，“就好像在并購者的頭上懸了一把達摩克利斯之劍�！�
事關切身利益，跨國公司對中國的《反壟斷法》一直興趣濃厚。資料圖片
□本報記者 謝曉冬 北京報道
從3億到15億
“申報標準總體上有所放寬，這樣做更符合目前的并購實踐�！�11月24日，商務部條法司上述人士對記者表示。對企業并購進行控制的第一個環節就是確定申報標準。
據他透露，在《反壟斷法》草案最終稿里，需要申報的企業并購分為兩類：一是在中國境內的集中交易額超過15億元人民幣的；二是沒有集中交易額，但合并各方在中國境內的資產總額或上一年度的銷售總額超過50億人民幣的。
來自商務部網站的消息顯示，為使《反壟斷法》的修訂借鑒更多的國際經驗，國務院法制辦在去年商務部送審稿的基礎上，進行了初步修改，在今年5月下旬召開了《反壟斷法》國際研討會。會后，有關部門根據各國專家、官員和跨國公司代表的意見，對先前的草案進行了修訂，并于7月下旬形成《反壟斷法》（草案）修訂稿。
記者從一家律師事務所獲得這份修訂稿的內容。該草案中規定，需要申報的并購類型按照如下標準劃分：一類是在中國境內的并購的交易額超過3億元人民幣；另一類是在國內相關市場上，上一年度資產總額或者總銷售額排在前15名的經營者之間或者與其他經營者進行合并，交易額或者總銷售額達到國務院規定的申報標準。
8月18日，國務院法制辦在中國外商投資企業協會召開《反壟斷法》外商投資企業座談會。來自通用電氣、松下電器、巴斯夫、葛蘭素史克等11家外商投資企業以及中國歐盟商會、中國美國商會的代表對上述7月份的草案提出了意見和建議。
據一位與會人士回憶，一些外商代表認為，上述規定的標準較嚴，與目前的國際并購實踐不符。這會造成動輒申報的情況，其結果會對許多不必要審查的市場合并行為進行管制，影響市場效率，對《反壟斷法》執行機構來說，也會造成很大的負擔。而另一些代表則認為“相關市場”的界定不明確，會對今后執法時的認定造成不便。
國務院法制辦隨后進行了相關的調研和資料匯總。在多方征求專家意見的基礎上，對此項規定進行了重新設計。
“這是綜合考慮了目前國內企業間并購和外資并購實踐的結果�！眹鴦赵悍ㄖ妻k一位官員表示，審查應該只限于那些可能造成壟斷的合并，而不是對任何一個合并，否則就會降低市場效率。
與此同時，反壟斷機構對并購進行審查的期限也縮短了�！靶路ò敢幎ǖ淖铋L期限則減少了40個工作日�！鄙鲜錾虅詹咳耸勘硎�。7月份的草案顯示，反壟斷機構對于并購的審查，初審是30天工作日，實質審查是120個工作日，特殊情況還可延長30個工作日。
“（草案定稿）盡可能考慮到削減實質審查對企業的影響。畢竟是否構成壟斷只是一種可能，不能因為這種可能而讓企業等待過長的時間。否則會人為提高合并成本，使一個有效的合并失敗�！币晃豢鐕痉刹咳耸空f。
什么樣的并購才會構成壟斷？
在8月份的會議上，并購是否會構成壟斷的認定標準也是討論焦點之一。
在7月份的草案中，“可能排除或者限制相關市場競爭”的并購被一律禁止。除此之外，草案還明確了并購各方在相關市場上的份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；并購實施后在相關市場上排除或限制競爭的可能性；并購后對市場進入、技術進步的影響，對消費者、上下游企業的影響；并購原因及其帶來的對經濟效率的促進作用，對國民經濟發展和社會公共利益的影響等等。
“相比上述數字，跨國公司更關心壟斷認定標準。他們認為應該再加上一個限制詞，比如說‘一定程度上’的�！泵绹ｊ憞H律師事務所（HellerEhrman）亞洲區管理股東喬納森·帕默（JonathanPalmer）說，“否則，就會對可能無害的合并做出錯誤判斷。要知道，合并多多少少對競爭有影響�！迸聊硎�，這才真正關系到對一個合并是否可行的判斷。
記者采訪獲悉，在新的草案中，“可能排除或者限制相關市場競爭”的表述之前，已經加上了“實質性”的限制。但與此同時，上述必須要考慮的因素則被刪除。
“這兩種處理模式并沒什么本質不同，要判斷一個合并是否會對競爭產生實質性排除效果，就必須要考慮上述因素�！鄙虅詹織l法司官員指出。
帕默表示：“我們知道，這會給將來的反壟斷機構增加靈活性。但法律最好能夠更明確一些。以使跨國公司增加對中國市場的信心�！�
一位參與立法的專家組成員認為，企業的市場支配地位本身并無可厚非，只要不濫用的話，法律不應加以干涉，因為判斷規制與否的最終標準應該看消費者的利益和市場效率。
前述商務部條法司人士透露，對違法并購的法律責任也進行了相應的調整。明顯的一個變化是，對違法并購的最高罰款數額已經從1000萬降低到500萬，同時取消了“上一年度在相關市場銷售額10%以下罰款”的內容。
分析人士指出，這主要是由于企業并購不像壟斷協議或者濫用市場支配地位，經營者已經取得收益，在違法并購情形下，并購方往往尚未獲得收益，因此對罰款的運用也應該區別于其他壟斷行為。
記者了解到，在8月份的會議上，跨國公司的代表正是基于上述理由要求改變處罰模式。他們的理由是對于并購既然已經包括了判定無效、限期處分全部或部分股份，轉讓營業等處罰措施，罰款就應該取消或降低標準。
顯然，對于那些市場價值大的跨國公司來說，按資產或銷售額的一定比例罰款，數量巨大�！斑@其中蘊涵的自由裁量權讓他們非常擔心。”一位不愿透露姓名的政府官員表示。
反壟斷多頭執法之爭
跨國公司重點關注的還有反壟斷執法機構的問題。
“反壟斷執法機構的規定模糊不清。究竟是一個，還是多個？它跟現有的機構又是什么關系？”10月24日，拿著7月份的修訂稿，帕默對記者說。
在他看來，這份草案里關于反壟斷執行機構的模糊規定令跨國公司無所適從。
在7月份的草案中，對反壟斷機構采取了很模糊的提法，即“國務院反壟斷機構”。而在目前實際工作中，有類似職能的部門卻有幾家，包括國家工商總局反壟斷處、國家發改委、商務部市場體系建設司制度處等。
我國現行的反壟斷法規是分散在《價格法》、《反不正當競爭法》、《招投標法》以及《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》、《關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》等行政性法規之中，但這些法律制度還不足以擔當起“經濟憲法”的重任，缺乏一部統一和系統的法律規定。因此，也沒有一個獨立的和權威的反壟斷執法機關。
“對于執法權，法案顯然有妥協�！币晃恢獣苑ò缸钚逻M展的人士表示，“它們的關系只能靠一個更高的機構進行協調�！睂τ诜磯艛鄼C構的獨立性，外界疑慮的是反壟斷機構能否避免行政權力的干涉，對反壟斷案件進行獨立公正的裁決。
“反壟斷的執法是個相當專業的工作。并購是否會導致壟斷不是一個簡單的法律判斷，它需要綜合經濟、財會、法律等各方面的知識�！币晃粎⑴c立法的專家組成員介紹，“只要想一想需要考慮的因素，你就知道這有多復雜了。”
“總體上，跨國公司希望法律中模糊的地方能再明確一下。”帕默律師指出。但他同時認為，“法律的好壞，關鍵不在文本，而在于執行�！�
并購時代的中國經濟安全
新法案中的種種變化，或許正在某種程度上塑造著未來的中國乃至世界經濟面貌。外電近期紛紛發表文章來描述這一事件。
“《反壟斷法》制定過程中，美國和歐盟跨國公司展開了包括提供建議和咨詢在內的一系列游說活動，力圖使法案更加利己�！薄俄n國日報》的一篇文章稱，這篇文章的標題為“中國用《反壟斷法》武裝經濟，給世界經濟帶來沖擊”。
事實上，跨國公司對中國的《反壟斷法》一直興趣濃厚。從今年5月到11月，在由中國的官方和學術機構組織的大大小小的《反壟斷法》研討會上，微軟、柯達、英特爾、通用電氣等跨國巨頭頻頻露臉。
一位商務部官員介紹，在國務院法制辦5月23日舉行的“中國反壟斷法國際研討會”上，有關部門負責人表示，今后將向各方及時通報最新的《反壟斷法》進度，以征求意見，臺下一陣歡呼。
“他們（跨國公司）會給你提供材料，給你的草案提意見，甚至細致到每一個標點符號。”上述商務部人士說，“這種情況令人反思，當我們尚沉浸在國內企業參與海外并購的豪邁中時，跨國公司已經開始考慮影響中國的反壟斷法規則了�！�
“雖然全球并購的時代已經來臨，但是全球并購的主戰場是在中國，而不是在海外。”全國工商聯并購公會會長王巍日前撰文指出。在他看來，中國仍是努力吸收國際投資的發展中國家，遠遠未富余到資本輸出的時代。
商務部研究院外資部主任金伯生表示中國需要更多的外資并購。統計資料顯示，跨國并購對于直接投資有著相當大的促進作用。如果沒有跨國并購，世界的直接投資就不會發展，或者是金額很小。以2003年為例，并購在中國的數字是37億美元，外商直接投資為535億美元。前者占后者的比例僅為7%.而同期世界平均水平為80%.
金伯生說：“這意味著，我們還有非常大的增長空間�！�
此前，商務部外商投資管理司司長胡景巖在公開場合表示，“我們希望通過并購的方式來擴大外商投資�！�
然而，面對強大的國際資本，如果沒有系統的反壟斷規則，那么就很難對外資可能導致的壟斷風險進行防范。
對于外資并購，有關部門在2003年出臺了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，首次對并購導致過度集中的審查問題作出了規定。但從已經實施的30多個審查案例來看，尚沒有運用權力作出禁止合并的決定�！皩彶橹茖嶋H上成了備案制�！币晃环蓪＜以u論。
“外資并購在中國還有很大的發展空間�！�11月26日，商務部外商投資管理司司長胡景巖在“2005企業并購重組與海外IPO高層論壇”上表示。在他看來，作為重要的引資方式之一，外資并購在中國推進的還遠遠不夠。
但另一種聲音也不容忽視。國務院發展研究中心副主任謝伏瞻呼吁《反壟斷法》對外資可能造成的壟斷風險進行規范。
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