文：吳曉靈

　　《證券投資基金法》修法已經(jīng)列入了2011年人大常委會(huì)立法計(jì)劃。

　　目前已經(jīng)到了條文的修改階段了，很快就要進(jìn)入到用條文向大家正式征求意見(jiàn)的時(shí)候。近期，我們剛開(kāi)完起草領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)，原則上通過(guò)了一個(gè)稿子，再走一點(diǎn)程序，就會(huì)在一定范圍內(nèi)征求意見(jiàn)。

　　兩大調(diào)整

　　這次修改，在兩方面擴(kuò)大了調(diào)整范圍，一是拓展了證券的定義，二是把私募基金納入本法調(diào)整。

　　這次《證券投資基金法》修改雖然沒(méi)有改名，但原來(lái)的條文中，對(duì)證券的定義太狹窄了。難道票據(jù)不是證券？沒(méi)有上市的債券不是證券？我個(gè)人認(rèn)為，最廣義的證券是指能夠獲得收益的份額。但是，對(duì)這個(gè)廣義的定義很多人都接受不了，所以我們做了妥協(xié)，將證券定義為“股權(quán)、已上市和未上市的股票和債券及其衍生品，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他投資品種”。

　　原來(lái)的條文中是“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券投資品種”，現(xiàn)在改為“投資品種”，去掉了“證券”兩字。因?yàn)榧词剐薷倪^(guò)的定義也未把貨幣市場(chǎng)工具、基金份額包括在內(nèi)，寫(xiě)其他投資品種為投資這個(gè)定義之外的其他產(chǎn)品留有空間。

　　修法中另一個(gè)擴(kuò)大調(diào)整范圍就是，把私募基金和公募基金放在一起統(tǒng)一規(guī)范，把私募基金納入調(diào)整范圍。

　　私募基金特別是私募股權(quán)基金，對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)作用非常巨大。在推動(dòng)科技轉(zhuǎn)換為生產(chǎn)力以及產(chǎn)業(yè)整合、企業(yè)價(jià)值的培養(yǎng)上，他們都起到了極大的作用。

　　因此，給私募股權(quán)基金一個(gè)合法的地位，為他們創(chuàng)造比較好的生長(zhǎng)環(huán)境，對(duì)于落實(shí)“十二五”經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型而言非常重要。

　　其實(shí)，各國(guó)所有基金都要受同樣的法律調(diào)整，只不過(guò)有一些基金的范圍比較小，所以就豁免注冊(cè)，但是并不等于不受法律的規(guī)范。但是，是否可以直接由監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管，這是另外一回事。

　　監(jiān)管邊界在于保護(hù)絕大多數(shù)人的利益，投資的方向并不重要。對(duì)于私募基金而言，投資方向是管理人和投資人約定的事情。我們不以投資方向劃定基金范圍，而是以是否涉及公眾利益來(lái)決定嚴(yán)格監(jiān)管，還是適度監(jiān)管、自律監(jiān)管。

　　為了有利于這個(gè)法律盡快出臺(tái)，我們?cè)谶@次修法中回避了對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的確定，這將由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，目前國(guó)務(wù)院也在對(duì)此進(jìn)行調(diào)研。法律就是規(guī)范市場(chǎng)行為，我們不管誰(shuí)監(jiān)管，行為規(guī)則必須一致。

　　適度監(jiān)管

　　在修改草案中，原則上規(guī)定了非公開(kāi)募集資金的監(jiān)管制度，就是在保持既有的運(yùn)作靈活性前提下，規(guī)范非公開(kāi)募集行為，實(shí)施適度監(jiān)管。

　　草案中，針對(duì)私募基金的規(guī)范，專(zhuān)門(mén)出了一章。其中，首先就是將公募和私募界定清楚。如果屬于私募的，就實(shí)施有限度的監(jiān)管。主要是通過(guò)合同，約定私募的投資行為、投向、信息披露、利益分配等。

　　同時(shí)，如果基金管理人管理的資金達(dá)到一定限額之后，就要到監(jiān)管機(jī)構(gòu)來(lái)注冊(cè)，其發(fā)行的基金要事后報(bào)備。歐盟和美國(guó)盡管對(duì)私募基金豁免注冊(cè)，但都是有一定的資金數(shù)額限制。

　　2008年金融危機(jī)中一個(gè)非常重要的教訓(xùn)，就是私募基金特別是有很大風(fēng)險(xiǎn)敞口的對(duì)沖基金，其交易對(duì)手許多是公眾金融機(jī)構(gòu)。但是，監(jiān)管當(dāng)局并不知道市場(chǎng)上這些私募基金的頭寸和份額到底有多大，這也影響了其對(duì)市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的分析。

　　監(jiān)管機(jī)構(gòu)現(xiàn)在的意思是不希望管得太多，希望抓大放小。對(duì)于那些對(duì)市場(chǎng)有影響的一些大管理人，要進(jìn)行注冊(cè)，基金也要事后備案。這樣的監(jiān)管理念，目的是了解私募基金實(shí)際運(yùn)行的規(guī)模，看看其對(duì)市場(chǎng)是否會(huì)產(chǎn)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。但并不會(huì)對(duì)私募基金的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行監(jiān)管，風(fēng)險(xiǎn)還是自負(fù)。

　　但是，多大規(guī)模的基金需要注冊(cè)，這個(gè)金額設(shè)定在多少為好？監(jiān)管機(jī)構(gòu)希望最多20%、最少10%的機(jī)構(gòu)需要注冊(cè)。希望私募行業(yè)能對(duì)此給出一個(gè)規(guī)模上的數(shù)字。

　　我們也希望監(jiān)管機(jī)構(gòu)同時(shí)出臺(tái)配套措施，如果一時(shí)出不了詳細(xì)的，也要把監(jiān)管要件列出來(lái)，這樣讓市場(chǎng)放心，不用擔(dān)心一管就被管死了。

　　三個(gè)強(qiáng)化

　　這次修法，明確規(guī)定了有關(guān)基金從業(yè)人員的信用、誠(chéng)實(shí)、謹(jǐn)慎、勤勉的義務(wù)以及違反相關(guān)義務(wù)的法律責(zé)任，進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)基金投資者的保護(hù)力度。

　　同時(shí)，強(qiáng)化了對(duì)基金管理人股東、實(shí)際控制人的監(jiān)管，維護(hù)基金管理人的獨(dú)立運(yùn)營(yíng)。把管理公募基金的基金管理人的股東和實(shí)際控制人納入監(jiān)管范圍，在買(mǎi)賣(mài)股票、買(mǎi)賣(mài)基金等方面有所限制。在股權(quán)結(jié)構(gòu)上，對(duì)于股東要求做了適當(dāng)放松，不一定非得是金融機(jī)構(gòu)了，不完全限定于金融機(jī)構(gòu)。

　　此外，強(qiáng)化了市場(chǎng)內(nèi)在約束機(jī)制，注重中介服務(wù)機(jī)構(gòu)作用的發(fā)揮，鼓勵(lì)行業(yè)自律。凡是和基金有關(guān)的中介機(jī)構(gòu)，對(duì)其行為都做了一定規(guī)范，特別強(qiáng)調(diào)的是行業(yè)自律。

　　這次修法，專(zhuān)門(mén)有一章講行業(yè)協(xié)會(huì)，希望基金行業(yè)，特別是對(duì)私募，以行業(yè)自律來(lái)管理。但是行業(yè)自律怎么體現(xiàn)？大家擔(dān)心什么？希望什么？我們大家都需要仔細(xì)研究，得想清楚怎么做才能達(dá)到真正的行業(yè)自律。

　　放松管制

　　在基金組織形式上，也做了非常重要的修改。

　　一是給了基金管理人兩種形式，即公司型和合伙型。并且，合伙型的私募基金管理人發(fā)展到一定程度，管得好的時(shí)候想管理公募基金是可以的，法律在這方面留了口子。

　　在基金的形式上，包括了契約型、公司型和合伙型。他們和一般工商業(yè)公司、合伙企業(yè)有什么不同，這都在條文當(dāng)中做了規(guī)定。

　　希望通過(guò)這樣的約定，能夠達(dá)到今后在制定稅收的時(shí)候，應(yīng)該是同樣的金融工具享受同樣的稅制。

　　此外，這次修法，適當(dāng)放松有關(guān)基金投資運(yùn)作的管制，對(duì)關(guān)聯(lián)交易做了一定放松，促進(jìn)和保障市場(chǎng)創(chuàng)新。過(guò)去對(duì)投資基金托管人的行為做了很大限制，但是實(shí)際上利益沖突并不那么大，所以在這方面做了一定的放松。