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謝學軍:需防范PE非法集資

http://www.sina.com.cn  2011年01月11日 11:47  《機構(gòu)投資》
謝學軍  某知名外資PE法律事務總監(jiān) 謝學軍 某知名外資PE法律事務總監(jiān)

  《機構(gòu)投資》常銀玲整理  

  在此次《基金法》修改條文中,私募基金和PE被考慮納入監(jiān)管范圍,并進行適度監(jiān)管。我個人是比較贊同的,這其中最關鍵是要看“適度”的程度。

  防止變相公募

  投資方向和資產(chǎn)配置,是市場選擇的結(jié)果。

  從立法角度來說,不應該區(qū)分證券投資基金和私募股權投資基金;不應該限制投資上市證券或非上市股權,甚至其他資產(chǎn)組合。

  投資是市場行為,不需要法律來界定和規(guī)范。政府不應該限制私募股權投資基金投資上市證券。PE是主動投資者,進入證券市場后,有利于改善上市公司的治理和表現(xiàn)。

  從整個國際社會來看,當私募股權投資基金發(fā)展到一定規(guī)模時,可能會在資本市場、期貨市場、外匯市場或大宗商品市場興風作浪,操縱市場,從而形成系統(tǒng)性風險,造成較大的危害。2008年金融危機以來,歐美發(fā)達國家開始關注私募股權投資基金的系統(tǒng)風險,并提出一些監(jiān)管動議,出臺監(jiān)管規(guī)定,但并沒有最終定論。

  目前我國最需要防范的是以私募股權投資基金的名義,向普通公眾集資并演變?yōu)榉欠Y的不法行為。這種行為形成了系統(tǒng)性風險,影響整個社會的和諧穩(wěn)定。

  非法集資一般具有幾個特點:向不特定的社會公眾募集資金;承諾高額回報;投資人眾多;集資資金被侵吞或用于個人揮霍。

  因此,從防范風險,防止非法集資以及影響社會和諧穩(wěn)定的角度出發(fā),對私募股權投資基金可以采取幾方面的措施。

  首先要明確界定私募和公募界限,防止變相公募。對于非法集資,應該用刑法予以打擊;其次,要加強投資者教育,提高其風險防范意識;另外,鼓勵扶持一批規(guī)范、優(yōu)秀的私募股權投資基金管理人也非常重要;當然,從我們自身來說,應該加強私募行業(yè)的自律性。

  我國私募股權投資基金尚處于起步階段,而且可以投資的金融工具有限。許多地方和一些部門規(guī)章明確規(guī)定,私募股權投資基金不能將資金用于炒買炒賣股票。在現(xiàn)階段,我國私募股權投資基金對市場沒有構(gòu)成明顯的風險。

  備案制應避免變相審批

  在私募基金的設立上,我覺得備案制比較合適。應避免變成變相審批,成為監(jiān)管者和被監(jiān)管者無法承受之重。

  對于達到一定規(guī)模的基金(單只基金50億以上或總基金規(guī)模200億以上),以及投資者人數(shù)超過一定數(shù)量的基金(單只基金50人以上或各基金總投資人數(shù)200人以上),可以要求向有關部門備案。

  相關部門掌握了整個行業(yè)動態(tài),會根據(jù)行業(yè)發(fā)展的規(guī)律,逐步形成有效的監(jiān)管和風險防范制度。這個制度要有一定的彈性,畢竟各地經(jīng)濟水平不一樣,可以允許一些省級部門設定較低的標準。

  備案想要既符合監(jiān)管又能快速完成,在立法上、執(zhí)法上我有幾點建議。

  一、備案的信息內(nèi)容應合理,限于監(jiān)管部門掌握系統(tǒng)性信息。例如,備案基金投資人人數(shù)和總金額,無需備案各投資人詳細信息。

  二、備案應形式要件符合即可,無需進行實質(zhì)審查。即監(jiān)管部門要求的信息都有了,即可通過。例如,自報基金規(guī)模總額,無需監(jiān)管部門去看驗資報告或查銀行賬單。

  三、規(guī)定時間內(nèi)無異議即通過,避免久拖不決。

  四、輕審批重處罰,如出現(xiàn)虛假,重處責任人。

  五、應備案人要求予以保密。

  從受托人義務角度來說,只要不發(fā)生利益沖突和內(nèi)幕交易,我認為限制從業(yè)人員投資并沒有理由,所以我比較支持適度解禁基金從業(yè)人員的投資限制。

  另外,對于基金的投資方向和方式,這是當事人合同約定的事。我覺得只要不違法,法律沒有理由做限制。

  對于股東的管理問題,我認為不管是公募還是私募,都不應該有過多的限制,把監(jiān)管重點放在管理層上即可,當然如果股東是實際控制人,又另當別論。

  我認為不允許管理層做股權激勵沒有道理,但企圖通過立法規(guī)定股權激勵也不恰當。股權激勵是投資人與管理人根據(jù)不同投資性質(zhì)具體約定的事。

  私募監(jiān)管影響不大

  從監(jiān)管角度來說,既要保護私募基金的靈活性,又要保證其不會對造成市場系統(tǒng)性風險。

  我個人認為應該首先界定何為私募。

  首先確定募集范圍是非常重要的,私募基金的募集是不能針對公眾的。募集人或者中介只能針對特定的對象募集,不能通過大眾媒體、公開渠道向不特定對象募集。

  其次,限定人數(shù)范圍。目前,公司法和有限合伙法規(guī)定,投資者人數(shù)不能超過50人,我個人認為這不大合適,不符合實際的狀況。如果擴大到200人,這樣更為恰當些。

  另外募集對象應當為合格投資者。所謂合格的投資者應該是高凈值個人或企業(yè),有一定的風險承受能力和自我保護能力。

  投資人只有資產(chǎn)達到相當規(guī)模后,不滿足于一般銀行存款、國債、房地產(chǎn)或股票的投資收益,才會配置部分資產(chǎn)投資私募股權投資基金。

  這種投資人本身通常具有豐富的投資經(jīng)驗,具有充分的資源來保護自己的利益,例如可以聘請律師、會計師協(xié)助盡職調(diào)查,談判合同等。同時,他們也有較高的風險承受能力。為了降低風險,投資人通常會分散投資,投資多家基金,有虧損有收益的,最終,實現(xiàn)總體收益的最大化。

  作為一個行業(yè),不需要政府主動監(jiān)管。進一步說,由于私募股權投資基金的“私人”性質(zhì),政府也無從監(jiān)管。投資人通過協(xié)議,將資金交給管理人從事投資活動,屬于一般的民法或合同法范疇,應通過私法領域調(diào)整。

  因此,是否監(jiān)管私募股權投資基金,對社會系統(tǒng)影響不大。

  

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