桂水發的辦公桌上端坐著一只敦厚的茶缸。言至高興時，會端起茶缸“咕嚕”一大口，乃性情中人。其故鄉安徽東至縣是蜚聲中外的植茶名土，世界三大紅茶之一的“祁紅”就發祥于此。

　　身處世事，為稻粱謀，免不了你來我往的熱鬧與真真假假的客套。但桂水發不一樣，與其交談得越久，越發體會得到其與生俱來的“茶味”——清醒沉穩、厚積薄發、余味悠長。

　　1997年秋，正與家人歡度國慶的桂水發被一紙急令調往北京。一個月后，《證券投資基金管理暫行辦法》出臺。隨后參與到2003年頒布的《證券投資基金法》起草工作小組。

　　7年后，桂水發談及該法有兩個感慨。其一，“當時不夠大膽，不敢突破”；其二，基金法運行至今，“并未出現法規明顯阻礙基金行業發展的現象——現行法規與現行基金業仍是大體匹配的”。

　　口述者：桂水發 匯添富基金管理公司董事長

　　《機構投資》 黃梅

　　整理報道

　　“證券投資基金”最早源于人行

　　“證券投資基金”的提法最早源于人民銀行。

　　1997年，那一屆政府把基金管理權從人行移到證監會。之前人行關于基金行業的管理有一個母本，也是一個暫行辦法。移交到證監會后，證監會成立了基金部，組織了一群人，參照人行的暫行辦法進行修改。

　　當時，我在上海證券交易所負責基金信息披露監管的工作。事實上，在1997年11月《證券投資基金管理暫行辦法》出臺前，我國就有經人民銀行批準設立并在上交所上市交易的的封閉式基金——淄博、寶鼎、金龍、建業等。

　　我從人行的暫行辦法，到證監會的暫行辦法，再到后來的基金立法過程都參與了。其實這系列修法都是在一個框架下做的。

　　即，最早人行將其定調為“證券投資基金”，之后證監會推出的《證券投資基金管理暫行辦法》和《證券投資基金法》，都是在這個框架下修訂的。

　　立法曾定調廣義“基金法”

　　在“暫行辦法”到“基金法”的具體修法過程中，定調曾有過變化。

　　1998年，在基金法起草過程中，證監會、交易所、基金公司都參與其中。立法的初衷是廣義的“基金法”，后來才將覆蓋范圍收小、改為“證券投資基金法”。

　　最開始要求放進去的，除了證券投資基金，還有產業基金、風險投資基金。

　　可以比對的是，美國的基金法規就是1940年出臺的兩部法——《投資公司法》和《投資顧問法》。之前還有1933年《證券法》和1934年的《證券交易法》。而《投資公司法》和《投資顧問法》奠定了美國整個基金投資領域規范的基礎，后來就再也沒出臺過法規，但這并不影響美國基金法規的嚴密性和周全性。

　　此外，日本、英國等國家則都是依托《信托法》，使用信托關系來監管基金業。

　　換言之，單為證券投資基金立法，中國可謂首創。

　　當時立法有很多爭議。焦點在于，證券投資基金和產業投資基金、風險投資基金的差異，如何在一個法律中得以統一。

　　在當時，證券投資基金是做過的，有暫行條例，嘗試過了的；產業投資基金、風險投資基金仍只是概念，都沒做過，如何執行也不清楚。

　　在爭議中，當大家都不知道這個立法覆蓋面能放到多大的時候，就選擇了最狹窄的一個方向、最單一、最小的東西去做——這也蘊含了很多無奈的因素。

　　回頭來看，當時立法還不夠大膽，不敢突破。

　　我記得，基金立法在一個月內出了三稿——頭兩稿時，立法的范圍上還是包括三個類型的基金，但到了第三稿，最終決定只做“證券投資基金”。

　　70多處兜底條款

　　這部法的出臺不是為了約束誰、監督誰或管理誰，而是大家制定一個游戲規則，在這個規則里大家去做一些事情，所以我覺得制定的環境還是相當寬松的。

　　《證券投資基金法》系統總結了1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》實施以來的市場實踐，既充分考慮我國基金行業的發展實際，又較多借鑒了國際經驗。

　　運行到現在，并沒有看到該法規阻礙基金行業發展的現象。相對來說，該法還是留了很多空間和豁口。例如：“證監會規定的其他情況”——這在立法上稱為“兜底條款”，這類措辭在法律條文上隨處可見。

　　在《證券投資基金法》里，用得最多的詞除了“基金”外，就是“其他”——有70處之多。因為立法制定過程中不明確的東西很多，這也是當時立法的一個特點。

　　還有三個地方立法為“另行規定”。如對除了開放式基金、封閉式基金以外的其他形式的基金該如何操作，第5條條款中立法為“由國務院另行規定”；對特定對象募集資金的情況，以及投資基金、公司型基金等情況，實際上在第101條和第102條兜底條款中，都已經囊括進去，“由國務院另行規定”。

　　事實上，現有的專家理財、社保基金的管理制度都是在第101條中以“另行規定”做出的。在基金運作方法上，產品的申購和贖回等方面，也是用“另行規定”的方法制定在法律中。

　　總體而言，當時決定用“證券投資基金法”來協調“證券投資基金”，這個想法還是比較周全的。

　　有必要擴大投資范圍

　　首先，“基金法”最明顯的缺陷，是投資范圍的限定、托管人上市的問題沒有考慮到。以至于后來出現基金不能買托管人股票的矛盾。這在當時是一個盲區。

　　因此第59條第5款、第6款是有必要修改的，否則會限制一些比較好的投資組合。

　　其次，有必要進一步規范基金經理、基金管理人的一些誠信行為，對一些參與基金操作的個人作出約束性規定。現在我國只是用刑法中的內幕交易或不正當收益的法律來約束之，這不夠。

　　第三，基金的投資范圍也有待擴大。原投資范圍限制非常死，基金是被當做一個托市的政策來處理，只能買賣股票、做部分債券的持有，且有投資的倉位要求，并未將其當做經濟資源的配置來處理。

　　這點，有必要在修法中擴大投資的范圍，即從《證券投資基金法》，改為《投資基金法》。

　　國內的基金公司都叫做“基金管理公司”，英文名字卻叫做“assetmanagement”，即“資產管理公司”，中英文是不對稱的。

　　我們的基金公司現在到國外投資和募集資金、發QDII等涉及國際化經營的方面，法律并無明確規定和描述。除了股權投資外，基金該如何進行產權投資？除了證券市場上的公開投資外，對非上市的股權進行投資？除了對證券市場進行投資外，基金該如何對金融衍生品以及商品期貨進行投資？這些都需要在修法中加以明確。

　　換言之，這個法就是對公共行為吸納資金的和模式和行為進行約束——凡是采取公共手段，利用社會資源、公共資源，利用公司信用來募集資金的，都必須遵循這個法。然后立法再重新對投資范圍進行擴大和明確，就足夠了。

　　這就是廣義的投資公司法、投資基金法。如果此次修法能達到這個程度，那么修法的意義將足夠深遠。

　　不一定要將私募納入基金法的范疇

　　轉而言之，對于不涉及公共資源的，比如，私募，該怎么約束呢？——可以用信托法、合同法等其他法去制約！

　　我不認為一定要將私募納入基金法的監管范疇。

　　其實“基金法”的法律關系是什么，大家都明白——這是依托于《信托法》的。

　　“基金法”第2條寫得很清楚，“本法未規定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定”。

　　它是信托關系，只不過這個信托關系的描述上，有不同解釋。

　　現在我們還是托管人和信托人的關系、委托人和信托人的關系——信托人就是托管銀行、委托人就是基金持有人，中間多了一個管理人(這個在國外是財務顧問的概念)。信托關系演變了一下，多了一層關系，其實質并沒有什么變化，還是信托法的概念。

　　目前很多私募，通過信托做了很多事情，其法律責任還是很明確的，不存在什么不清楚。

　　想用一種法律把整個社會的投資活動全部約束起來，這是一種認識上的誤區。

　　我認為，基金法應該是對基金管理人的公募行為和管理活動進行法律約束；至于整個市場怎么操作，那是《證券法》和《公司法》的事情；發生糾紛，可以通過信托關系來管理；合同出了問題，則依托《合同法》。

　　比如，管理人違背了基金契約，就得通過《合同法》來打官司，而不是通過基金法；又比如“老鼠倉”問題，這也不是基金法管轄的范疇，而是《證券法》等。

　　資源不能過度向明星基金經理傾斜

　　關于持有人利益保護的問題，簡單的說，就是把持有人放在第一位去考慮基金公司所有的投資活動和行為，也意味著對管理人行為進行約束。

　　基金法第4條規定，“從事證券投資基金活動，應當遵循自愿、公平、誠實信用的原則……”。

　　意思是，在信息披露比較充分的前提下，首先這是個自愿的行為，投資者是自愿的；其次，管理人要公平對待每一個持有人；第三，誠信，這是個“帝王條款”，基金管理人必須遵循這個原則。

　　在這個問題上，法律應該加以強調和規范。

　　這里還要糾正一個誤區，持有人利益保護，并不對等于持有人“經濟利益”的保護。公募的游戲規則很清晰，多數產品都不是保本型，無法保證持有人的投資不受損失。

　　那么要保護持有人什么利益呢？

　　股票里有大戶、機構和散戶，而基金持有人里也可區分為機構和個人。尤其是定向理財、社保基金出來后，能否公平對待所有基金持有人？尤其廣大散戶基金持有人來說，擔憂是比較多的。

　　也就是說，基金法保護持有人利益的一個方面，就是要“公平對待所有持有人”。即在同一個基金公司里、在不同基金之間，對持有人沒有區別對待。

　　現在市場上一些基金公司動輒推出“明星基金”、“明星基金經理”，并將公司內部所有的研究、資源、最好的品種都優先給明星基金和明星基金經理使用，這就不是公平對待。

　　若持有人遭遇不公平對待怎么辦？現行法律也是沒有明確規定的。

　　現行基金法設定基金持有人大會要50%以上參與表決，才能更改基金管理人、基金托管人。這意味著持有人是無法通過投票權來改變權利的，只能通過贖回的方式，用腳投票。

　　怎么做到公平對待？這個很簡單，基金公司在做一個產品時，在所有股東之間、根據契約平均分配、根據規模平均分配等。

　　若沒有公平對待，監管部門可以曝光之，其誠信就有問題了，將會受到社會法則的懲罰。