——原投資基金法執筆起草人蔡概還就私募基金有關問題答記者問

　　□ 本報記者 秦 煒

　　問：今后我國的私募基金是否需要專門立法？

　　答：回答這個問題首先要弄清楚設立私募基金所要依賴的法律工具，即私募基金通過何種法律組織形式進行構建。

　　投資基金最主要的一個屬性，是基金財產必須具有法律上的獨立性，即必須獨立于基金持有人、基金管理人等基金當事人的自有財產。實踐中，信托、投資公司(公司型基金)、有限合伙、實體公司、合同契約、委托代理等，都可以應用于財產管理，但為實現投資基金的“破產隔離”屬性，目前國際上私募基金主要采用以下三種法律組織形式：一是信托型，通過訂立信托契約募集資金，因信托財產具有獨立性，所構建的私募基金有別于委托人、受托人和受益人的自有財產；二是公司型，它不同于我國現有公司法規定的有限責任公司或股份有限公司，它源于美國《1940年投資公司法》，其特征是公司內部沒有高級管理層、經營團隊，僅有一個董事會，相當于信托法上的受托人，負責聘請外部基金管理人和基金托管人；三是有限合伙型，它由投資者作為有限合伙人(LP)，以私募基金管理者作為一般合伙人(GP)組成有限合伙企業，投資者出資并對合伙企業負有限責任，管理人在董事會的監督下負責風險投資的具體運作并對有限合伙企業負無限責任。

　　從國外情況看，私募基金不需要專門立法，對它的規范散見于信托、公司型基金、有限合伙和證券等方面的法律法規中，類似于民間訂合同做買賣的規范。我國目前已經建立了信托和有限合伙制度，為私募基金的運作提供了法律保障。我國既可以效仿境外做法，不對私募基金進行專門立法，通過現有的信托、合伙、證券等法律進行規范；也可以考慮制定專門的私募基金法律，確立私募基金的一般原則，規定私募基金經營機構的市場準入條件，以及私募基金在何種情形下可以轉換為公募基金等。

　　關鍵在于建立合格投資者制度

　　問：私募基金和非法集資的界限？如果立法，私募基金最需要規范什么內容？

　　答：現實中私募基金和非法集資似乎界限不明顯，而非法集資的處置也沒有一個統一的標準，往往以實際損失作為處理的原則，這給私募基金的發展帶來了不利因素。

　　從境外情況看，私募基金和非法集資存在明顯區別：一是非法集資可能是向社會公眾募集資金(公募)，而私募基金顧名思義只能私募。在境外大部分國家，募集資金但凡公募而未經相關部門批準的，不管有沒有造成實際損失，都將以公開或變相公開發行證券論處，并受到法律制裁；二是通過私募方式募集資金時，如果只面向合格投資人，即是受法律保護的“私募基金”。但募集對象一旦超出了合格投資者范圍，就將被認定為非法集資。因此，區別私募基金和非法集資的關鍵在于兩點：一是有沒有面向公眾，二是募集對象是不是囿于合格投資者。

　　我國現有法律界定了證券的公開發行。證券法第十一條規定，向不特定對象發行證券、向特定對象發行證券累計超過二百人或法律法規規定的其他發行行為，為公開發行。我國私募基金也應遵守這一規定，如果公開發行或者變相公開發行，就要受到證券法等法律法規的約束和制裁。