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　　文/韓良

　　在海外投融資中，信托不僅可以用來(lái)設(shè)計(jì)投資的控股架構(gòu)、投資的保護(hù)架構(gòu)、投資的稅收籌劃架構(gòu)，而且可以使用信托進(jìn)行投融資管理，以達(dá)到節(jié)省成本、保留委托人的控制權(quán)、信息保密的目的。

　　近年來(lái)，隨著“走出去”特別是“一路一帶”戰(zhàn)略的實(shí)施，大批中國(guó)企業(yè)走出國(guó)門，進(jìn)行海外投資。信托作為唯一能夠同時(shí)在貨幣市場(chǎng)、資本市場(chǎng)、實(shí)物市場(chǎng)進(jìn)行投融資的工具，已經(jīng)在國(guó)內(nèi)投融資領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用。同樣，在個(gè)人及企業(yè)海外投融資領(lǐng)域，信托也發(fā)揮著非常重要的作用。

　　個(gè)人如何使用信托進(jìn)行海外投資

　　由于海外投資所在地大部分屬于普通法域，而普通法可以通過(guò)宣言、契據(jù)、遺囑的方式設(shè)立信托。對(duì)于受托人，普通法并不限于持牌的信托公司，因此投資人基于信任將資產(chǎn)特別是現(xiàn)金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給專業(yè)機(jī)構(gòu)或者信任的人作為受托人，由受托人為了受益人的利益進(jìn)行專業(yè)、盡職的管理的投資方式，都屬于信托。

　　個(gè)人可以采用以下信托方式進(jìn)行海外投資：

　　一是設(shè)立單一信托計(jì)劃。投資者可以對(duì)其持有的較大數(shù)額的資產(chǎn)設(shè)立單一信托計(jì)劃，既可以設(shè)立任意信托（discretionary trust），也可以設(shè)立固定收益信托（fixed interest trust）。

　　任意信托是指投資者在設(shè)立信托時(shí)，往往通過(guò)信托意圖和信托條款僅對(duì)受托人管理財(cái)產(chǎn)的權(quán)限作原則性限制，受托人在財(cái)產(chǎn)管理和信托利益分配上具有較大的自由決定權(quán)。目前，普通法國(guó)家及離岸法域的大多數(shù)單一信托計(jì)劃采取的都是任意信托的形式。而固定收益信托是指投資者在設(shè)立信托時(shí)，通過(guò)信托合同條款對(duì)受托人管理財(cái)產(chǎn)的權(quán)限及投資的產(chǎn)品做出嚴(yán)格限制，投資的產(chǎn)品局限于高評(píng)級(jí)的債項(xiàng)類資產(chǎn)，對(duì)投資產(chǎn)品的固定回報(bào)率和安全性具有較高要求。幾乎所有的離岸法域都允許投資者和受托人之間訂立固定收益信托合同。

　　二是參與集合信托投資計(jì)劃。集合信托投資計(jì)劃是指營(yíng)業(yè)信托機(jī)構(gòu)根據(jù)投資者意愿，將兩個(gè)以上（含兩個(gè)）投資者交付的資金進(jìn)行集中管理、運(yùn)用和處分的資金信托業(yè)務(wù)。如同我國(guó)大陸地區(qū)的證券投資基金一樣，在海外，共同基金（mutual funds）也屬于集合信托投資產(chǎn)品。

　　根據(jù)我國(guó)香港地區(qū)的信托法，集合信托投資計(jì)劃分為一般性信托投資計(jì)劃與專門性信托投資計(jì)劃。一般性信托投資計(jì)劃是指投資于某一公司股份或債券的計(jì)劃。專門性信托投資計(jì)劃根據(jù)投資方向可以劃分為以下類型：?jiǎn)挝煌顿Y組合管理基金（FOF）、貨幣市場(chǎng)基金、認(rèn)股權(quán)證基金、期貨及期權(quán)基金、保證基金、指數(shù)基金、結(jié)構(gòu)性基金、對(duì)沖基金等。投資者可以根據(jù)自己的投資偏好選取不同的集合信托投資產(chǎn)品。

　　三是海外大額保單。由于海外大額保單特別是香港保險(xiǎn)公司推出的大額保單具有較低的融資成本和完善的保密機(jī)制，受到很多高凈值人士的歡迎。大額保單依據(jù)信托原理設(shè)計(jì)，投保人類似于信托架構(gòu)的委托人，保險(xiǎn)人類似信托架構(gòu)的受托人，兩種產(chǎn)品都有受益人，因此大額保單實(shí)際上是一種信托產(chǎn)品。同信托財(cái)產(chǎn)一樣，保險(xiǎn)資產(chǎn)也獨(dú)立于投保人及保險(xiǎn)人的財(cái)產(chǎn)，不受債權(quán)人、離婚以及政府征稅等行為影響，適合高凈值人士進(jìn)行資產(chǎn)隔離、財(cái)富傳承規(guī)劃。

　　香港大額保單的主流險(xiǎn)種是萬(wàn)能壽險(xiǎn)保單，該險(xiǎn)種具有較高的現(xiàn)金價(jià)值，可以通過(guò)保費(fèi)融資，用較低的資金獲得高額保單，杠桿率甚至能超過(guò)10倍。也可通過(guò)將保單抵押給銀行獲得現(xiàn)金投資于其他領(lǐng)域，以及用于公司的業(yè)務(wù)運(yùn)轉(zhuǎn)。大額保單也可以設(shè)計(jì)成信托與人壽保險(xiǎn)組合的方式，將大額保單的受益權(quán)設(shè)立一個(gè)信托，由該信托進(jìn)行賠付和保費(fèi)的分配，可以提高資金運(yùn)用效率，進(jìn)行家族財(cái)富傳承。

　　企業(yè)如何使用信托工具進(jìn)行海外融資

　　在海外，信托充分利用其制度創(chuàng)新的優(yōu)勢(shì)，在貨幣市場(chǎng)、資本市場(chǎng)和實(shí)物市場(chǎng)都形成了其獨(dú)特的信托工具，便利了企業(yè)進(jìn)行融資。

　　一是單位投資信托（Unit Investment Trusts，UITs）。單位投資信托實(shí)際上是從融資者的角度定義的，而集合信托投資計(jì)劃實(shí)際上是從投資者的角度進(jìn)行定義的，如果對(duì)集合信托投資計(jì)劃進(jìn)行狹義理解，不包括共同基金，兩者實(shí)際上指的是同一種信托產(chǎn)品。

　　單位投資信托產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的美國(guó)，是指單位投資信托的發(fā)起人通過(guò)向投資者出售可贖回的信托單位募集資金，持有人定期可獲得信托單位的分紅，到期后按其資產(chǎn)凈值獲得償付。單位投資信托不需要聘用專業(yè)的投資顧問(wèn)管理其投資組合，采取嚴(yán)格的購(gòu)買并持有策略，在發(fā)行之初就將投資組合固定化，一般投資于相對(duì)單一的資產(chǎn)類型，專門投資于免稅市政債券或高等級(jí)的公司債券。如果使用資金的企業(yè)不發(fā)生信用違約、并購(gòu)或陷入破產(chǎn)等事件，單位投資信托一般采取“無(wú)人管理”的方式，沒(méi)有董事會(huì)、高管或投資顧問(wèn)，管理費(fèi)用也遠(yuǎn)低于共同基金與封閉式基金。

　　20世紀(jì)90年代末開(kāi)始，股票型單位投資信托的規(guī)模開(kāi)始超過(guò)債券型單位投資信托，特別是隨著ETF及其他被動(dòng)投資產(chǎn)品的興起，包括復(fù)制特定市場(chǎng)指數(shù)表現(xiàn)的指數(shù)型信托的產(chǎn)生，使得單位投資信托走向復(fù)雜化，需要委托專業(yè)投資機(jī)構(gòu)及專業(yè)人士進(jìn)行管理。

　　二是以信托作為特定目的實(shí)體的資產(chǎn)證券化。英屬開(kāi)曼群島于1997年制定了《特別信托法》（Special Trusts Alternative Regime Law），特別信托是開(kāi)曼群島的一種制度創(chuàng)新，靈活性很強(qiáng)，應(yīng)用廣泛，可用于融資。

　　特別信托在資產(chǎn)證券化領(lǐng)域有廣泛適用，在資產(chǎn)證券化運(yùn)行機(jī)制中，最核心的設(shè)計(jì)是風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制，而風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制最具典型的設(shè)計(jì)就是設(shè)立一個(gè)特殊目的機(jī)構(gòu)SPV。發(fā)起人將證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受托人成立信托關(guān)系后，由SPV向發(fā)起人發(fā)行代表享有證券化資產(chǎn)權(quán)利的信托受益證書，然后由發(fā)起人將受益證書出售給投資者。

　　我國(guó)中遠(yuǎn)集團(tuán)某子公司就通過(guò)在開(kāi)曼群島設(shè)立特設(shè)信托機(jī)構(gòu)作為SPV，將未來(lái)幾年的運(yùn)輸收入以協(xié)議形式出售給特設(shè)信托機(jī)構(gòu)，特設(shè)信托機(jī)構(gòu)以此資產(chǎn)為支撐在美國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)行了資產(chǎn)支持證券。

　　三是房地產(chǎn)信托投資基金。房地產(chǎn)投資信托基金（Real Estate Investment Trusts，REITs）是一種以發(fā)行信托收益憑證的方式匯集特定多數(shù)投資者的資金，由專家進(jìn)行房地產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)管理，并將投資綜合收益按比例分配給投資者的一種信托基金。

　　房地產(chǎn)投資信托基金同樣產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的美國(guó)，在美國(guó)得到了飛速發(fā)展，在歐洲、亞洲等地也得到了快速發(fā)展。在美國(guó)，房地產(chǎn)投資信托基金的年平均收益達(dá)到12%以上。房地產(chǎn)投資信托基金本質(zhì)上是一種資產(chǎn)證券化，在海外，通過(guò)房地產(chǎn)投資信托基金為房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行融資已經(jīng)成為常態(tài)，同時(shí)，房地產(chǎn)信托投資基金也為中小投資者提供了可以獲取穩(wěn)定收益回報(bào)的渠道。

　　如何使用信托架構(gòu)進(jìn)行投融資管理

　　在海外投資中，信托不僅可以用來(lái)設(shè)計(jì)投資的控股架構(gòu)、投資的保護(hù)架構(gòu)、投資的稅收籌劃架構(gòu)，而且可以使用信托進(jìn)行投融資管理，以達(dá)到節(jié)省成本、保留委托人的控制權(quán)、信息保密的目的。

　　一是使用任意信托進(jìn)行投融資管理。任意信托中，受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有較大的酌情權(quán)或稱自由裁量權(quán)，有權(quán)根據(jù)受益人總體利益最大化原則決定向受益人進(jìn)行利益分配的時(shí)間和比例以及決定向哪個(gè)受益人分配。對(duì)于委托人來(lái)說(shuō)，任意信托并非僅在于授予受托人較大的自由裁量權(quán)，更重要的是對(duì)受托人授予的權(quán)限進(jìn)行個(gè)性化設(shè)計(jì)。同時(shí)，為了約束受托人，委托人可以在設(shè)立任意信托時(shí)做出權(quán)力保留。如在開(kāi)曼的信托法中，委托人有權(quán)保留下列權(quán)利：撤銷、變更、修改信托文件或信托；指定信托財(cái)產(chǎn)的收益或成本；對(duì)信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)進(jìn)行限制；擔(dān)任信托全部或者部分持股公司的董事或官員；與信托財(cái)產(chǎn)有關(guān)的購(gòu)買、持有或者出售，對(duì)受托人進(jìn)行有約束力的指示；任命、增加、解除受托人、保護(hù)人、受益人；變更準(zhǔn)據(jù)法和管轄法院；限制受托人酌情權(quán)的行使，例如只有在委托人或者信托文件規(guī)定的其他人同意的情況下受托人才可以行使相應(yīng)的酌情權(quán)。雖然開(kāi)曼信托法規(guī)定了較多的權(quán)利保留的情形，但這種權(quán)利保留不是無(wú)限的，委托人保留權(quán)利不得使相應(yīng)法律關(guān)系不符合信托的定義，否則將不被視為信托。

　　二是集合投資信托的自行管理架構(gòu)。與內(nèi)地相比，在我國(guó)香港地區(qū)設(shè)立信托，于管理架構(gòu)方面更加靈活。該集合投資信托可采用自行管理架構(gòu)，設(shè)立董事局。在董事局內(nèi)部設(shè)立投資決策委員會(huì)，負(fù)責(zé)投資決策相關(guān)事宜；設(shè)立執(zhí)行事務(wù)委員會(huì)，負(fù)責(zé)董事局的日常管理。

　　根據(jù)香港的《單位信托及共同基金守則》，申請(qǐng)認(rèn)可的單位信托或者互惠基金必須委任證監(jiān)會(huì)[微博]接納的管理公司，但自行管理計(jì)劃除外。根據(jù)該守則，證監(jiān)會(huì)接納的管理公司需符合如下條件：一是公司的主要業(yè)務(wù)為基金管理；二是公司有能力動(dòng)用足夠的財(cái)政資源有效管理業(yè)務(wù)及承擔(dān)債務(wù)，尤其是該公司已發(fā)行及繳足股本及資本儲(chǔ)備最少需達(dá)1,000,000港元或等值外幣；三是公司借出的款額不能占其資產(chǎn)重大比例；四是在任何時(shí)候都要維持正資產(chǎn)凈值。可見(jiàn)，委任證監(jiān)會(huì)接納的管理公司，會(huì)加大集合投資信托的運(yùn)營(yíng)成本。

　　該守則也規(guī)定，如董事局可執(zhí)行管理公司的職能，則計(jì)劃可由董事局管理，在該情況下，計(jì)劃為自行管理計(jì)劃。但自行管理計(jì)劃的條例必須包括如下規(guī)定：一是如果該計(jì)劃的董事被認(rèn)為不再適宜管理該計(jì)劃的資產(chǎn)，持有人可以召開(kāi)會(huì)議及通過(guò)普通表決，革除這些董事的職務(wù)；二是董事報(bào)酬需在持有人大會(huì)中由持有人決定。采取董事局的方式管理集合投資信托，可以提高信托的管理效率，降低信托的運(yùn)營(yíng)成本。

　　三是采用私人信托公司的方式進(jìn)行管理。各個(gè)離岸地都對(duì)持牌信托公司制定了比較嚴(yán)格的監(jiān)管措施，取得持牌信托公司牌照的門檻較高。出于吸引客戶的商業(yè)目的考慮，一些離岸地頒布法律，允許投資者成立私人信托公司（PTC），從事關(guān)聯(lián)信托業(yè)務(wù)。

　　根據(jù)開(kāi)曼群島《私人信托公司條例》（Private Trust Companies Regulations），只從事關(guān)聯(lián)信托業(yè)務(wù)并且在政府注冊(cè)的開(kāi)曼私人信托公司（PTC）依據(jù)《銀行與信托公司法》的規(guī)定，可以豁免監(jiān)管。判斷私人信托公司是否從事關(guān)聯(lián)信托業(yè)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)在于每個(gè)委托人或投資人必須彼此具有關(guān)聯(lián)性，對(duì)于受益人則沒(méi)有此要求。所謂“關(guān)聯(lián)性”，既包括血親關(guān)系，也包括姻親關(guān)系；既包括集團(tuán)內(nèi)的公司關(guān)系，也包括母子公司關(guān)系等。在實(shí)踐中，大多私人信托公司是由私人家庭或者為私人家庭而設(shè)立的，因此很容易滿足“關(guān)聯(lián)性”的要求。

　　私人信托公司的設(shè)立應(yīng)該符合下述要求：必須在開(kāi)曼境內(nèi)設(shè)立；具有由符合要求的持牌人提供的注冊(cè)辦事處；在注冊(cè)辦事處置備有關(guān)信托合同和其他信托文件復(fù)件；必須使用“私人信托公司”（Private Trust Company，PTC）字樣。私人信托公司的設(shè)立和運(yùn)行成本一般低于專業(yè)信托公司，其組織架構(gòu)極具靈活性和保密性，委托人及其親朋好友可以進(jìn)入董事會(huì)或持有PTC的股份，PTC的股份既可以直接持有，也可以由目的信托（purpose trust）、慈善信托或其他私人信托持有。

　　四是通過(guò)設(shè)立VISTA信托的方式進(jìn)行管理。在海外投資信托中，受托人通常不具備經(jīng)營(yíng)企業(yè)所需要的專業(yè)知識(shí)，受托人作為股東做出決策并最終失敗的情況可能需承擔(dān)賠償責(zé)任等。委托人及其家族成員出于保密的需要，也不愿意受托人真正介入家族企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理中，為了解決以上矛盾，各個(gè)離岸地分別通過(guò)制定受托人條例以及特殊的信托法案，將傳統(tǒng)的股權(quán)信托奉行的“受托人中心主義”原則，改變?yōu)椤岸�事�?huì)中心主義”原則。

　　英屬維爾京群島的VISTA（Virgin Islands Special Trusts Act）（2013年修訂）法案非常典型，該法案設(shè)置了如下特殊制度：一是公司股東若用其股權(quán)設(shè)立信托，委托人依然享有對(duì)公司的實(shí)際控制權(quán)。受托人直接持有股權(quán)，但不享有經(jīng)營(yíng)管理該公司的權(quán)利，因此也就豁免了受托人在信托中相應(yīng)的謹(jǐn)慎義務(wù)；二是信托的控制權(quán)歸董事會(huì)。VISTA法案規(guī)定了ODRs（Office of Director Rules），即“董事會(huì)規(guī)則”，允許在信托文件中包含誰(shuí)可以擔(dān)任董事或者選取董事的標(biāo)準(zhǔn)等條款，例如委托人可以規(guī)定董事可以由公司股東的家庭成員擔(dān)任，或規(guī)定由某個(gè)指定的人或者專門的委員會(huì)負(fù)責(zé)公司董事的選任和撤職等；三是設(shè)立股權(quán)信托的保護(hù)人。“保護(hù)人”在家族成員不介入信托管理的情況下，有權(quán)力撤換受托人，對(duì)受益人權(quán)益提供保護(hù)。

　　（韓良，南開(kāi)大學(xué)[微博]法學(xué)院教授、京都律師事務(wù)所兼職律師。本文刊載于《當(dāng)代金融家》雜志2015年第10期）