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　　2044號文將企業境外發債從嚴格審批制改成事前備案制，并通過備案登記和信息報送，實現在宏觀上對借用外債規模的監督管理。

　　文/王漢齊  編輯/王亞亞

　　2015年9月，國家發改委發布了《關于推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》(發改外資〔2015〕2044號，下稱“2044號文”)，引發各界重大反響。2044號文取消了企業發行外債的額度審批，實行備案登記制管理，降低了境內企業直接到境外發債的主體門檻，既有助于推動企業境外債務融資的市場化，也有利于監管機構更準確、全面地了解企業境外債務融資的真實狀況。

　　改革亮點

　　在2015年5月國務院發布的《取消非行政許可審批事項的決定》(國發〔2015〕27號)中，第一條就明確提出要取消境內企業發行外債的額度審批。2015年9月14日，國家發改委正式對外發布了2044號文。2044號文最受矚目的內容體現在四個方面：

　　一是企業境外發行債券和借款改為備案制管理。2044號文取消了企業發行外債的額度審批，實行備案登記制管理，并通過企業發行外債的備案登記和信息報送，實現了在宏觀上對借用外債規模的監督管理。發行外債的企業須事前向國家發改委申請辦理備案登記手續，并于每期發行結束后10個工作日內，報送發行信息。

　　二是擴大監管范圍。首先，監管范圍從債券擴大到以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務工具，包括境外發行債券、中長期國際商業貸款等，都須向國家發改委備案。此外，原先不需要中國政府審批的中資企業境外平臺的發債行為也需要進行備案。

　　三是明確允許資金回流，支持重大項目，資金在境內外可自由支配。發行外債企業如需將資金調回境內，需在提交的備案登記材料中明確寫明資金回流情況。但境外間接發債所獲資金的回流問題仍然有待央行[微博]和外匯局的回應和賬戶細則出臺，即企業境外發債或借款要調回境內支持境內項目建設，能否最終行得通，還需要央行(人民幣外債)和外匯局(外幣外債)給予進一步的支持。

　　四是國家發改委仍然保留外債規模的宏觀控制。雖然2044號文對具體企業的某次發債實施的是備案制，但國家發改委仍將根據地方和企業實際需要，按年度一次性核定外債規模；如果實際外債總規模超出核定規模，國家發改委將向社會公告，同時不再受理備案登記申請。

　　整體而言，2044號文降低了境內企業直接到境外發債的主體門檻。據此合理預期，對企業資質的要求應當會降低，也會更加市場化。從具體措施來看，一是將嚴格的審批制改成了事前備案制，不再需要有兩年一次的資格評審；二是對市場選擇、入市時機等不再進行審批；三是額度管理采取了宏觀總量控制、先到先得的做法。值得注意的是，發改委還明確要求外債規模切塊管理改革試點地區的發展改革部門，不能以備案登記名義進行變相審批。這也表明，事前備案制和審批制應有本質的不同。

　　境外發債傳統模式

　　早前，由于我國法律、法規對于境內機構境外直接發行債券實行較為嚴格的審核批準制度，對境內發行人的資質要求高且審批難度較大，實踐中大部分境內企業會采取通過設立在境外的平臺企業進行境外發債的模式，即間接發債模式。

　　間接發債模式最大的好處是可繞開中國政府對企業發債主體資格及債項的審批，但存在境外發債所得資金若要匯回境內使用需通過境內審批的問題。如果作為發行人的境內企業的境外子公司或所設立的特殊目的公司擁有很少或完全沒有資產，則其發債還需境內企業提供信用支持。常見的有以下四種增信措施。

　　一是境內母公司提供跨境擔保。在這種模式下，根據《國家外匯管理局關于發布〈跨境擔保外匯管理規定〉的通知》(匯發〔2014〕29號)的規定，內保外貸項下發債所得資金，除非經外匯局批準，債務人不得通過向境內進行借貸、股權投資或證券投資等方式將擔保項下資金直接或間接調回境內使用。

　　二是維好協議(Keepwell Deed)。維持良好協議是境內企業與境外發行人之間簽署的協議。按照協議規定，境內企業承諾，至少持有一定比例的境外發行人的股份，并為其提供流動性支持，保證其能夠保持適當的資產、權益及流動資金，不會出現破產等情況。一般來說，維好協議不構成《29號文》項下規定的跨境擔保，因此不會受到資本性資金回流的限制。

　　三是股權回購協議。股權收購承諾安排一般需要境內企業在境外已有存續及運營了一定時間、名下有一定資產的境外控股公司，由該境外控股公司出面發行債券或為境外發行人的債券償還提供保證擔保；同時，為了對該境外控股公司的償債能力進行增信，境內企業還需向該控股公司提供股權收購承諾，承諾一旦境外發行的債券項下出現或可能出現違約，如果債券受托人提出要求，境內企業將收購該控股公司持有的資產，且收購價格不低于債券到期應付的本金、利息和相關費用之和。

　　四是備用信貸安排。其主要由境內銀行或境內企業向境外發行人提供不可撤銷的跨境備用授信(standbyfacility)。

　　新政影響幾何

　　長期以來，由于受到政策的限制，境內只有少量大型國企及金融機構可直接在境外發債，而更多的企業在境外只能采取間接發債模式。2044號文的頒布，放開了境內企業境外直接發債的監管，應該會大大降低境外直接發債的難度，讓更多的企業受惠于境外資本市場。

　　相對于對境外直接發債的影響，2044號文對境外間接發債的影響更為引人注目。此前，大多數企業采用境外間接發債的模式，主要是考慮繞過中國政府部門對發行主體資格及債項的嚴格審批。在這種情況下，由于是企業通過在境外注冊平臺在境外發行債券，因而無需考慮中國政府的批準，也不會受到境內相關主管部門的監管。而2044號文則將間接發債行為也納入了監管范圍，要求間接發債需和直接發債一樣，事前向國家發改委(或試點地區發改委)申請辦理備案登記手續，并在每期發行結束后報送發行信息。這是對境外間接發債模式影響最大的地方。

　　在間接發債模式下，由于一般采用非擔保模式的信用支持，因而不會受到外匯局對內保外貸項下境外資金回流的限制。境外發債成功后，可采用以下方式，將資金匯回國內使用。

　　一是跨境貿易結算方式。其適用于境內企業或其子公司有真實的跨境貿易背景的，債券項下資金可用于境外發行人或其境外關聯公司的日常進出口貿易。

　　二是外商直接投資。境外發行人可以使用債券項下募集所得的美元或人民幣資金，在中國境內開展新設企業、增資、參股或并購境內企業等外商直接投資活動。

　　三是境外股東跨境貸款。外商投資企業可根據外匯局《外債登記管理辦法》等相關規定，按照投注差方式以股東貸款匯入境內。

　　四是外商投資租賃公司外債額度方式。根據《外債登記管理辦法》等相關規定，外商投資租賃公司對外借款，可以根據外商投資租賃公司提供的上年度經審計的報表，計算出上年度末風險資產總額(A)和凈資產10倍的金額(B)，然后以兩者的差額(即B-A)作為新年度可新借外債余額的最高額度。

　　2044號文頒布后，根據其規定，債券發行人可憑國家發改委或試點地區地方發改委出具的《企業發行外債備案登記證明》，按規定辦理外債資金流出流入等有關手續。

　　今后，若境內企業仍采取間接發債模式，其發債資金是否能回流，除取決于2044號文的相關規定外，還須遵守國家外匯局及其他相關部門的規定。例如，如采取境內企業為境外發債進行跨境擔保的增信措施，則根據29號文的規定，其發債資金不能回流至境內，只能用于與境內企業存在股權關聯的境外投資項目；此外，還需按照2044號文實施前的操作規定，根據資金回流的不同路徑，履行中國政府其他相關部門的審批、登記手續。因此，在間接發債模式下，境外發債資金是否能完全自由回流境內、如何回流，還有待相關部門出臺相應的配套規定。

　　總而言之，2044號文將直接發債及間接發債納入了統一監管，在放松對直接發債監管的同時，增加了對間接發債的監管環節。2044號文的出臺，有助于加強企業境外債務融資的市場化，有助于政府部門更準確、全面地了解中資企業境外債務融資的真實狀況。可以預期，未來可能會有更多中資企業以直接發債的模式從境外融資。

　　作者系大成律師事務所高級合伙人