仇京榮

　　金融控股與金融混業經營有何區別？是否需為金融控股公司設立進入門檻？尚無專門的金融控股公司立法，現行法能否滿足對金融企業股東加重責任的要求？如何狙擊金融控股公司的關聯交易？設立混業監管機構是否必要？如何防止金融控股公司與其各子公司的風險傳導？

　　在對金控公司的規制方面，目前的法律多處均有涉及，這或許是十多年來中國金控公司未成為“麻煩制造者”的原因之一。

　　2001年中國入世前夕，一些金融控股公司理論先知曾因擔憂境外金融業的競爭優勢，而大聲疾呼國內金融控股公司立法刻不容緩。然而，十多年過去了，外國“金融狼”對中國“金融龍”并未構成什么威脅，反而被“中國龍”壓制得至今仍龜縮在一片小林子里。與此同時，不同投資主體設立的金融控股公司在中國不斷涌現，也并未因缺乏一部金融控股公司法而成為金融市場的“麻煩制造者”。

　　投資≠混業

　　金融投資不是特許經營，不需審批和牌照。為金融控股公司設立進入門檻，既不符合投資規律，也與公司法的基本精神相悖。

　　首先要澄清一對被嚴重混淆的概念：金融控股與金融混業經營。實踐中，提起金融控股，很多人將其與金融混業經營連在一起，認為金融控股就是混業經營。

　　事實上，兩者有很大區別。

　　大家都知道，金融業包括銀行、證券、保險、信托等行業，由于這些行業都是以貨幣為經營標的，其安全與穩定關乎國計民生，因此世界各國都將他們列為特許經營行業，分別頒發經營牌照。允許一個企業同時擁有多張金融牌照，同時經營兩種以上金融業務的就是混業經營；而只發給一張金融牌照只能經營一種金融業務，不能同時經營其他金融業務的就是分業經營。從世界范圍看，除德國等少數國家允許銀行同時擁有銀行、證券、保險等多張金融牌照（也稱全能銀行），實行混業混業經營外，大多數國家只允許一家企業擁有一張金融牌照。

　　那么混業經營與金融控股又有什么關系呢？由于分業經營的限制，有些投資者為了進入多種金融行業，于是分別投資并控股多行業金融企業，形成了一個金融企業集團，也就是金融控股公司。在這個集團中，母公司或者沒有金融牌照，僅作為投資公司；或是只有一種金融牌照。而母公司所投資控股的子公司則分別持有單個金融行業的牌照，各子公司獨立經營單一的金融業務。因此，就單個企業而言，無論是母公司還是子公司仍然屬于分業經營，而就整個集團而言，它構成了間接混業。這樣一種曲線混業的模式發端于美國，并被美國《1999年金融服務現代化法》所認可，同時也被其他國家所效仿，我國家目前實行的也是這種模式。需要指出的是，金融控股公司投資下的多行業經營與一家企業同時擁有多張金融牌照的混業經營不僅是經營范圍的區別，而且在風險傳導上也有很大差別，前者有法人實體作隔離，而后者則無此隔離，因而風險傳導容易。

　　區分金融控股與混業經營的目的，是要說明投資不是特許經營，不需要審批和牌照，投資就是投資，不會因投資對象的不同而改變投資的本性，只要有錢都可以做。因此，為金融控股公司設立進入門檻，既不符合投資規律，也與公司法的基本精神相悖。

　　一般責任VS加重責任

　　即使沒有專門的金融控股公司立法，現行法也能滿足對金融企業股東加重責任的要求。

　　雖然設立金融控股公司不需要門檻，但是出于保障金融企業安全性和穩定性的需要，其股東責任自然要重于投資一般企業的股東責任。因此，作為金融企業集團母公司的金融控股公司，除了要承擔一般公司股東應承擔的足額出資、不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益、不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益等責任外，還需要承擔某些比一般公司股東更重的特殊責任，這就是作為金融企業股東的加重責任原則。

　　金融企業股東的加重責任原則在我國現行的法律中有所規定，如《銀行業監督管理法》第37條規定：銀行業金融機構違反審慎經營規則的，其行為嚴重危及該銀行業金融機構的穩健運行、損害存款人和其他客戶合法權益的，可以采取限制分配紅利和其他收入、責令控股股東轉讓股權或者限制有關股東的權利等措施。《商業銀行資本充足率管理辦法》第40條規定：對資本不足的商業銀行，銀監會可以要求商業銀行在接到銀監會監管意見書的兩個月內，制訂切實可行的資本補充計劃，逾期未改正或其行為已嚴重危及該商業銀行穩健運行、損害存款人和其他客戶合法權益的，根據商業銀行風險程度及資本補充計劃的實施情況，銀監會有權依法采取限制商業銀行分配紅利和其他收入等措施。

　　又如，《保險法》第139條規定：對償付能力不足的保險公司，國務院保險監督管理機構應當將其列為重點監管對象，并可以根據具體情況責令增加資本金；第152條規定：保險公司的股東利用關聯交易嚴重損害公司利益，危及公司償付能力的，由國務院保險監督管理機構責令改正。在按照要求改正前，國務院保險監督管理機構可以限制其股東權利；拒不改正的，可以責令其轉讓所持的保險公司股權。

　　再如，《證券公司監督管理條例》第67條規定：國務院證券監督管理機構可以要求證券公司的股東、實際控制人，在指定的期限內提供與證券公司經營管理和財務狀況有關的資料、信息；第71條規定：任何單位或者個人未經批準，持有或者實際控制證券公司5%以上股權的，國務院證券監督管理機構應當責令其限期改正；改正前，相應股權不具有表決權。

　　上述有關金融企業股東的加重責任規定，對于保障被投資的金融企業的安全與穩定具有重要作用。需要特別指出的是，這些規定不僅適用于投資單一金融企業的股東，而且也適用于金融控股公司。也就是說，即使沒有專門的金融控股公司立法，現行法也能滿足對金融企業股東加重責任的要求。

　　狙擊關聯交易

　　在沒有統一的金融控股公司法的情況下，對金融控股旗下子公司之間關聯交易的監管并未出現缺位，也未出現法律空白。

　　由于金融控股公司是投資控股多家金融子公司的企業集團，具有進行關聯交易天然的優勢與沖動，因此加強對金融控股公司關聯交易的監管對于隔離風險，保護公眾和債權人的利益具有重要意義。

　　我國現行的金融立法中除了對單一金融企業關聯交易規制外，還有針對金融控股公司的關聯交易進行規制的規定，比如銀監會發布的《商業銀行設立基金管理公司試點管理辦法》第18條規定：商業銀行與其設立的基金管理公司在銀行間債券市場上不得以優于非關聯第三方同類交易的條件進行交易。還比如保監會發布的《保險集團公司管理辦法（試行）》第12條規定：保險集團公司可投資商業銀行等非保險類金融企業；第25條規定：保險集團公司應當建立關聯交易管理制度，規范集團內部關聯交易行為。保險集團成員公司發生的重大關聯交易，按照中國保監會的規定履行報告程序。《<保險公司關聯交易管理暫行辦法>有關問題的通知》要求：保險公司與其控股的子公司以及子公司之間發生的重大關聯交易，由構成重大關聯交易的一方或由保險集團（控股）公司向中國保監會報告。雙方都構成重大關聯交易的，雙方可以約定其中一方或由保險集團（控股）公司向中國保監會報告。報告應當全面說明該交易對交易雙方本期和未來財務狀況及經營成果的影響。再比如財政部發布的《金融控股公司財務管理若干規定》第21條規定：金融控股公司應當建立健全內部交易風險控制制度，規范內部交易行為，增強內部交易透明度，嚴格限制不當關聯交易；建立風險隔離機制，確保與子公司之間以及不同子公司之間責任界限分明，防止風險在內部傳遞和擴散。金融控股公司與子公司之間以及不同子公司之間開展非股權投資交易，應當按照市場原則簽訂合同，進行經濟性和合規性審核，嚴格控制經營風險。金融控股公司或者控股子公司一次性交易金額達到或者超過本公司上年末凈資產的5%或者10億元，或者同一會計年度內累計交易金額達到或者超過本公司上年末凈資產的10%或者20億元，應當在實施后10個工作日內向財政部書面報告。

　　上述規定對于規范金融控股公司的關聯交易行為，防止不當關聯交易損害第三方利益具有積極作用。需要指出的是，這些規定是由金融控股集團的母公司的行業監管機關分別作出的，比如銀監會規范銀行系金融控股公司、保監會規范保險系金融控股公司、財政部規范非金融系金融控股公司的關聯交易，由此可見，在沒有統一的金融控股公司法的情況下，對金融控股旗下子公司之間關聯交易的監管并未出現缺位，也未出現法律空白。

　　設立混業監管機構？

　　目前實行的分業監管對防范金融控股的風險還是有效的

　　混業經營與分業監管是有關金融控股公司立法爭議較大的問題。

　　對于這個問題，我的觀點是：

　　首先，我國的金融控股公司并不是同時擁有多張金融牌照的嚴格意義上的混業經營企業，而是一個金融性的企業集團，各金融子公司實行的仍然是分業經營，因此目前實行的分業監管對防范金融控股的風險還是有效的。

　　其次，分業監管有法可依，比如《保險法》第107條就規定：經國務院保險監督管理機構會同國務院證券監督管理機構批準，保險公司可以設立保險資產管理公司。保險資產管理公司從事證券投資活動，應當遵守《中華人民共和國證券法》等法律、行政法規的規定。這一規定說明分業監管并不會造成對金融控股公司的缺位。

　　再次，如果設立一個專門的混業監管機構，那么它與現行的各個單項的監管機構是一個什么關系，是不是比現在的分業監管更合適，值得進一步的論證。打個比方，如果將公、檢、法三家合并成一家，對提高打擊犯罪的效率是有利的，但是這樣會失去制衡，對公民權利的保護力度就會降低。分業監管與混業監管實際上也是這個道理。

　　需要特別指出的是，在行業監管上，目前急迫解決的不是對金融控股公司如何監管的問題，而是混合型金融產品如何監管的問題，比如現在銀行發行的各種理財產品大都與儲蓄沒有關系，而是涉及到信托、證券、基金等多種法律關系；還比如投資型保單，除了涉及保險關系外，還涉及證券投資關系�；旌闲徒鹑诋a品的監管解決了，金融控股公司的業務監管也可以照此辦理。

　　為關聯交易“上鎖”

　　有必要借鑒美國的做法，限制產業資本在進入金融控股領域后，繼續在非金融領域的擴張，并要求其在10年內，至多不超過15年的期間逐步分離非金融產業。

　　對關聯交易和不公平競爭的監管是金融控股公司監管的核心。投資關系是形成關聯交易的基礎，單一的投資，其關聯交易只發生在母子企業之間；多元化的投資，其關聯交易則不限于母子企業之間，而且還發生在兄弟企業之間。投資控股公司屬于多元化投資，而當這種多元化投資聚集于交易透明度弱于一般行業的金融領域時，產生的關聯交易關系則變得更為復雜。這種關聯交易如果控制得好，可以促進金融控股優勢的發揮，促進金融市場的繁榮與發展；如果控制不好，極易造成對社會公眾利益的侵害，并引發不公平的市場競爭。正因為如此，金融控股公司在一些國家長期在“禁與放”之間徘徊的現象，反映出各國監管當局糾結的心態。

　　金融控股的不當關聯交易及不公平競爭常表現為：一是向未達到行業最低交易條件的母公司或同系的關聯公司提供諸如信貸、發行債券、提供保險等服務；二是向母公司或同系的關聯公司提供優于其他同類對象的服務，如提供無擔保授信等；三是不向競爭對手提供類似于其關聯公司內部相互之間存在的業務，盡管這種業務在正常情況下肯定是有利可圖而不能拒絕的；四是要求客戶為獲得貸款或其他金融服務而必須購買其關聯公司的產品或服務的搭售行為。當然金融控股的不當關聯交易及不公平競爭遠不止這些，而且花樣經常翻新。

　　為了防止金融控股的不當關聯交易及不公平競爭的發生，一些國家或地區的立法和監管當局對某些關聯交易的行為作了一定的限制或規制。如美國《聯邦儲備法》就將給關聯公司的貸款及其延期或信貸；或購買關聯公司的股票或對該股票進行投資交易；或未經特許而購買關聯公司的資產；或接受關聯公司的股票作為擔保物而向個人或公司提供貸款；或代表關聯公司向第三方提供擔保、保證或備用信用證等行為視為“掩蓋交易”，并加以限制。如銀行和其關聯公司之間的單個掩蓋交易不得超過該行資本和盈余的10%，總和不得超過該行資本和盈余的20%。又如，我國臺灣地區《金融控股公司法》規定：金融控股公司之銀行子公司及保險子公司對關聯公司辦理授信時不得為無擔保授信；金融控股公司或其子公司與關聯公司為授信以外之交易時，其條件不得優于其他同類對象。

　　在我國大陸，規制金融企業之間的關聯交易一直被作為監管重點，如銀監會發布的《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》；保監會發布的《保險公司關聯交易管理暫行辦法》和《保險公司控股股東管理辦法》等規章對所監管的金融企業的關聯交易均進行嚴格地規制。

　　其中,《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》規定：銀監會可以根據商業銀行關聯交易的風險狀況，縮減商業銀行對一個或全部關聯方授信余額占其資本凈額的比例；商業銀行的股東通過向商業銀行施加影響，迫使商業銀行從事關聯交易的，銀監會可以區別不同情況限制該股東的權利，對情節嚴重的控股股東，可以責令其轉讓股權。《保險公司控股股東管理辦法》規定：保險公司控股股東應當確保與保險公司進行交易的透明性和公允性，不得無償或者以明顯不公平的條件要求保險公司為其提供資金或者其他重大利益；保險公司控股股東不得利用關聯交易、利潤分配、資產重組、對外投資等任何方式損害保險公司的合法權益；保險公司控股股東不得利用其對保險公司的控制地位，謀取屬于保險公司的商業機會；保險公司控股股東不得向保險公司出售其非公開發行的債券。保險公司控股股東公開發行債券的，應當采取必要措施，確保保險公司購買的債券不得超過該次發行債券總額的10%；保險公司控股股東不得要求保險公司代其償還債務，不得要求保險公司為其支付或者墊支工資、福利、保險、廣告等費用。

　　需要指出的是，雖然這些規定是由分業監管機構發布的，但是其作用不僅限于金融企業與控股股東之間的關聯交易，而且也涉及金融控股旗下子公司之間的關聯交易。

　　除了上述金融公司之間不當關聯交易及不公平競爭問題外，還有一個金融控股公司是否可以同時投資非金融產業的問題。在美國，為了保障公平競爭，對銀行控股公司同時投資非金融企業是有限制的。美國的立法機關和金融監管當局認為，如果金融控股公司集投金融子公司與非金融子公司與一體，往往會利用金融企業的優勢排除其他非金融企業的競爭，影響市場的公平性。為此，美國《銀行控股公司法》限制其銀行控股公司投資非銀行性業務。雖然美國《1999年金融服務現代化法》將銀行控股公司的業務范圍擴大到整個金融領域，但仍不允許它們投資與金融業無關的非金融領域。近年來，監管當局對銀行的限制有所放松，聯邦銀行可以通過金融控股公司和子公司從事其他非金融業務。

　　在我國尚未出現美國那種銀行金融控股公司或是保險金融控股公司投資非金融性企業的情況，但是產業資本在投資金融控股公司的同時仍然在擴張非金融產業的問題也應當引起注意。一些產業資本進入金融控股領域，不是看中金融領域的高回報，或者是為了提高產業資本的聚集及運營效率，而是將金融控股作為融通資金的平臺，用金融企業的資金向關聯的非金融企業輸血。例如某央企自2005年以來直接投資控股涉及財務公司、壽險、財險、證券、信托、經紀、期貨等7家金融企業，此外還參股17家金融企業，而其金融投資經營策略采取的是“股東優先”服務模式，比如其控股的人壽保險公司就將保險資金直接投入到股東經營的基礎設施建設中。這樣一種關聯交易的結果，一方面可能會造成金融控股旗下的非金融企業與其他非金融企業之間的不公平競爭，另一方面可能因為關聯交易造成對金融子公司債權人利益的損害。金融行業是一個面向社會公眾的行業，它不是也不應當成為其他行業的上下游產業，如果金融控股公司在控股銀行、證券、保險、信托等若干金融行業的同時，不斷向非金融產業擴張，甚至將金融控股作為股東控制非金融產業的融資平臺，進行自我服務，那么就會影響金融行業的社會性和安全性。因此，有必要借鑒美國的做法，限制產業資本在進入金融控股領域后，繼續在非金融領域的擴張，并要求其在10年內，至多不超過15年的期間逐步分離非金融產業。

　　風險傳導：怎樣建“防火墻”

　　我國臺灣《金融控股公司法》的相關規定對于大陸今后的相關立法具有借鑒作用。

　　風險傳導與金融控股的協同優勢相伴而生。

　　協同優勢主要表現為：一是品牌優勢，即金融控股公司旗下的銀行、證券、保險、信托、基金等子公司均使用同一企業品牌，使客戶感受該品牌旗下企業的實力，增強對這些企業的信賴度；二是營銷優勢，金融控股公司既可以由母公司做集中營銷，也可以要求各子公司在單獨營銷的同時順便推銷同系的其他兄弟公司的金融產品；三是擴大客戶資源優勢，金融控股公司的各子公司在向客戶提供服務的同時，向客戶推薦同系其他金融行業兄弟公司，通過向客戶提供一站式金融服務的方式擴大客戶資源；四是成本優勢，金融控股公司在通過設立統一的網站、旗下不同行業子公司使用同一的營業網點、相互代理產品和服務等方式協同經營的同時，也節約了宣傳、營銷、經營、協調成本；五是產品開發優勢，金融控股公司可以組織各子公司共同設計交叉金融產品，推出綜合類理財產品，開展銀證轉賬業務，發行信貸資產證券，銷售投資連結保險等創新型金融產品；六是信息優勢，金融控股公司能夠匯集各子公司的客戶信息，分析客戶的投資偏好，開發有針對性的金融產品，留住客戶、擴大客戶。

　　相伴的風險傳導則主要表現為：一是品牌風險傳導。金融控股公司的品牌效應，會產生一榮俱榮、一損俱損的多米諾骨牌效應，若集團內一家子公司出現問題，即使其他子公司仍健康營運，但也有可能遭到提款擠兌、轉移開戶、退保等傳導效應。二是場所風險傳導。金融控股公司各子公司營業場所的混同，由于沒有物理隔離，當其中一行業出現問題后，其他行業的正常經營也會受到干擾，實踐中就有同一金融控股公司旗下的證券營業部與銀行營業部合署辦公，其中證券業務員因承諾高額回報被認定為非法集資被拘捕后，遭受損失的人員多次聚集到銀行營業部討要，使銀行無法正常經營的事例。三是網站風險傳導。如果金融控股公司旗下的各子公司共用一個網站的話，那么當網站遭到攻擊時，各個子公司同時都會受到影響。還有的金控集團用同一網站進行宣傳時，只強調集團的協同，并未聲明各子公司的獨立法人地位，因而當其中一子公司與客戶產生糾紛后，客戶在起訴時會將母公司、其他子公司一并告上法庭。這樣的事例也不少，包括在境外的訴訟糾紛。四是信息利用風險傳導。金融控股公司在利用從其中一子公司客戶信息進行多行業營銷或提供一站式服務式時，面臨著是否違反相關行業有關客戶信息保密的規定的問題，因此當金融控股子公司未經當事人同意而利用其他同系子公司的客戶信息時，可能會面臨著當事人起訴要求停止侵權的風險。還有金融控股旗下某一子公司產生的內部信息被其他子公司利用而引發的連帶訴訟的風險。五是交叉產品責任風險傳導。金融控股公司旗下的子公司合作推出交叉金融產品，比如混合型理財產品時，當出現違約或其他糾紛時，購買該產品的當事人可能會將與該產品相關的所有子公司都列為被告，要求它們共同承擔責任。

　　上述問題，既是金融控股公司自身所面臨的風險，同時也是各國或地區金融監管機構關注的重點。而監管的立法模式既可以采用分業監管立法的形式，如我國大陸的現行立法形式；也可以采用綜合監管立法模式，如我國臺灣地區的《金融控股公司法》，如該法第42條即規定：金融控股公司及其子公司對于客戶數據、往來交易數據及其他相關資料，除其他法律或主管機關另有規定外，應保守秘密。主管機關得令金融控股公司及其子公司就前項應保守秘密之資料訂定相關之書面保密措施，并以公告、因特網或主管機關指定之方式，揭露保密措施之重要事項。第43條規定：金融控股公司與其子公司及各子公司間業務或交易行為、共同業務推廣行為、信息交互運用行為或共享營業設備或營業場所之方式，不得有損害客戶權益之行為。前項行為和方式應由相關同業公會共同訂定自律規范，報經主管機關核定后實施。前項自律規范，不得有限制競爭或不公平競爭之情事。第48條規定：金融控股公司之銀行子公司及其他子公司進行共同營銷時，其營業場所及人員應予以區分，并明確標示之。金融控股公司之銀行子公司及其他子公司經營業務或商品時，應向客戶揭露該業務之重要內容及交易風險，并注明該業務或商品有無受存款保險之保障。上述規定對于大陸今后的相關立法具有借鑒作用。

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