演講人 江平

　　公權(quán)與私權(quán)的平衡

　　我今天講演的題目比較大一點(diǎn)，講的是中國(guó)法制建設(shè)的現(xiàn)狀與展望。我去年的演講提到非典、孫志剛案件等事件，以說(shuō)明公權(quán)力在當(dāng)時(shí)的情況下，應(yīng)該得到怎樣的制約，包括公權(quán)力的責(zé)任機(jī)制、透明機(jī)制。一年過(guò)去了，現(xiàn)在看來(lái)，去年后半段發(fā)生的一些事情，特別是在征收土地和城市房屋拆遷中所出現(xiàn)的公權(quán)力和私權(quán)利的劇烈沖突在今年一年內(nèi)有增無(wú)減。或者說(shuō)2004年我們的法制進(jìn)程很大的一個(gè)特點(diǎn)就是公權(quán)和私權(quán)的碰撞，我們所能夠預(yù)見(jiàn)到的是這一個(gè)現(xiàn)象在明年可能還會(huì)繼續(xù)下去。至于這種碰撞是會(huì)更激烈一些還是更緩和一些，恐怕還取決于我們?nèi)绾翁幚砉珯?quán)和私權(quán)這一對(duì)非常重要的矛盾。

　　一旦公權(quán)和私權(quán)發(fā)生矛盾，私權(quán)碰到強(qiáng)大的公權(quán)的干預(yù)和碰撞，私權(quán)怎樣能夠得到很好的保障，是中國(guó)今天面臨的很現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。更何況我們從法律的任何一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，法律的一個(gè)重要的理念都是要維護(hù)弱勢(shì)的階層。有的人過(guò)分地把市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)看成是無(wú)序，而把國(guó)家干預(yù)看成是有序的，這在某種意義上是對(duì)的，因?yàn)槊恳粋�(gè)人的私權(quán)考慮的是個(gè)人利益，而對(duì)國(guó)家的整體利益可能不是很了解。在這個(gè)意義上我們可以用公權(quán)來(lái)解決私權(quán)的無(wú)序狀態(tài)，但同時(shí)也要看到無(wú)序包含著有序，有序里面暗含著無(wú)序。市場(chǎng)雖然看起來(lái)是私權(quán)橫行的天下，私權(quán)看起來(lái)是無(wú)序，但是私權(quán)的行使終究還有一個(gè)市場(chǎng)規(guī)律的制約。如果過(guò)分迷信公權(quán)，那么公權(quán)里面也可能包含著無(wú)序，因?yàn)楣珯?quán)的行使包括決策者的個(gè)人意志；或者說(shuō)沒(méi)有一個(gè)程序規(guī)范的公權(quán)的行使可能造成無(wú)序，地方保護(hù)主義也可能造成無(wú)序；如果再加上尋租這種現(xiàn)象就更有可能造成公權(quán)力行使里面的無(wú)序，所以如何解決好公權(quán)力和私權(quán)利的矛盾和沖突非常重要。

　　最近中央財(cái)經(jīng)大學(xué)舉辦了一個(gè)關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和宏觀調(diào)控的討論會(huì)，當(dāng)時(shí)也是請(qǐng)了吳敬璉教授和我作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家分別從兩個(gè)不同的角度來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題。我表述了三個(gè)觀點(diǎn)，第一個(gè)問(wèn)題是在公權(quán)和私權(quán)發(fā)生沖突的時(shí)候應(yīng)該首先認(rèn)識(shí)到私權(quán)是基礎(chǔ)，私權(quán)甚至是目的。應(yīng)該說(shuō)只要是私權(quán)的主體依法享有的權(quán)利就應(yīng)該得到全面、充分的保障。我想這個(gè)前提應(yīng)該是私權(quán)本身是合法取得的。現(xiàn)在有的時(shí)候一紙批文或一個(gè)文件往往可以把某個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體合法取得的一切權(quán)利都給剝奪了。如果私權(quán)利這樣被公權(quán)力隨意地剝奪，那么就很難說(shuō)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制可言。

　　剛剛頒布的行政許可法的立法宗旨是這樣說(shuō)的：政府的審批權(quán)限應(yīng)該做到如果能夠由市場(chǎng)主體當(dāng)事人自己的意愿解決的，盡量由自己解決，國(guó)家不干預(yù)；如果私人不能夠很好解決的，盡量由社會(huì)力量來(lái)解決；只有當(dāng)當(dāng)事人自己的力量不能解決、社會(huì)力量不能解決的時(shí)候國(guó)家才實(shí)行審批，國(guó)家才實(shí)行許可制度。但在實(shí)踐中尤其是一些地方政府把這個(gè)順序倒過(guò)來(lái)了，政府調(diào)控手段是第一位的，政府調(diào)控不行才使私人手段。而我們國(guó)家社會(huì)調(diào)控的力量往往又很薄弱。

　　第二個(gè)問(wèn)題是各國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制上有一個(gè)重要的原則，只有當(dāng)法律有明確規(guī)定的時(shí)候才能對(duì)私權(quán)利進(jìn)行限制和剝奪。私權(quán)既然是合法取得的，沒(méi)有違法行為怎么能夠隨便去限制和剝奪呢？我們的《立法法》里明確規(guī)定如果要?jiǎng)儕Z非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行征收，只能是在法律有明確規(guī)定的情況下。當(dāng)然現(xiàn)在法律不完善，但至少在現(xiàn)有的法律里有一條是明確的，那就是只有社會(huì)利益需要的時(shí)候才可以限制私權(quán)。而法律上界定社會(huì)利益是非常難的。我們現(xiàn)在正在制定物權(quán)法，明年三月要在全國(guó)人大討論。物權(quán)法制定過(guò)程中在討論這一條時(shí)，很多人建議把社會(huì)利益的條目羅列成條文，但是立法者動(dòng)筆的時(shí)候又非常困難。什么叫做公共利益需要？我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上應(yīng)該有一個(gè)更加明確的規(guī)定，這樣才能使私權(quán)利得到應(yīng)有的法律保障。

　　第三個(gè)問(wèn)題現(xiàn)在看起來(lái)也非常重要，公權(quán)在實(shí)行國(guó)家的宏觀調(diào)控及具體行政干預(yù)的時(shí)候，必須要納入到程序化的軌道，法治化某種意義上就是程序化，有了程序就有了法治的概念。沒(méi)有程序，完全按個(gè)人的批示，僅僅按照領(lǐng)導(dǎo)人的決策，并不是公權(quán)力正常的行使渠道。我們國(guó)家法律法規(guī)已有了很大的完善，但還缺少一個(gè)行政程序法，規(guī)定做出哪種行政決策必須有一個(gè)什么樣的程序，是一個(gè)人來(lái)決定還是一個(gè)委員會(huì)來(lái)決定。沒(méi)有程序化，決定就有可能變得情緒化，這是違反法治原則的。同時(shí)我們也要對(duì)私權(quán)利的救濟(jì)手段作出規(guī)定，當(dāng)私權(quán)利被公權(quán)力侵犯的時(shí)候，只有具體行政行為可訴至法院的行政庭，按行政訴訟法處理。但是現(xiàn)在大多數(shù)行政行為都是抽象行政行為，都是一般性的規(guī)范，而在私權(quán)受到侵犯的時(shí)候，缺乏有關(guān)司法審查制度的保障。所以現(xiàn)在很多學(xué)者提出希望在行政訴訟法修改的時(shí)候把現(xiàn)在對(duì)于政府機(jī)關(guān)的行政訴訟范圍擴(kuò)展到對(duì)抽象行政行為的訴訟，這樣才能夠使得私權(quán)利的保障落到實(shí)處。再深一步，如果對(duì)權(quán)利的侵害違反了憲法，能否有憲法審查和憲法保障制度在中國(guó)就更是一個(gè)空白點(diǎn)，也需要補(bǔ)充的制度。去年在憲法討論的時(shí)候，就有很多人呼吁盡快完善憲法審查制度。

　　中國(guó)法制的問(wèn)題及其完善

　　上面我主要是就公權(quán)和私權(quán)沖突的角度來(lái)講，下面就中國(guó)法制如何完善和現(xiàn)在存在的問(wèn)題簡(jiǎn)單談一點(diǎn)自己的看法。提出法制建設(shè)25年來(lái)，我們也發(fā)現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，就像錢穎一教授和吳敬璉教授說(shuō)的，有好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和壞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的區(qū)分，法律也有好與壞，或者說(shuō)我們今天也要承認(rèn)有善法和惡法。

　　2003年12月份上海法律經(jīng)濟(jì)研究所召開(kāi)年會(huì)的時(shí)候，吳敬璉教授在致開(kāi)幕詞的時(shí)候說(shuō)了一番語(yǔ)重心長(zhǎng)的話：我們搞經(jīng)濟(jì)學(xué)的人，搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的人，在改革開(kāi)放初期有一個(gè)天真的想法，似乎有了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一切問(wèn)題都解決了。但是20幾年以后我們看到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也有好有壞。我在閉幕式上做了一個(gè)回應(yīng)：我們搞法律的人在78、79年也有一個(gè)天真的想法，過(guò)去是法律虛無(wú)主義，后來(lái)認(rèn)為只要有了法律我們就走上了法治建國(guó)的軌道。25年過(guò)去了，我們發(fā)現(xiàn)法律本身也有好有壞。但是我們尚缺的是真正的法治精神和法治的觀念。在這個(gè)意義上我們可以說(shuō)今天要承認(rèn)法律有好有壞。比如說(shuō)低價(jià)征用農(nóng)民土地的法規(guī)難道能說(shuō)是一個(gè)好的法規(guī)嗎？當(dāng)然對(duì)于善和惡有的是從權(quán)利限制來(lái)看，有的是從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來(lái)看。我們的公司法10年來(lái)起了很大的作用，但是公司法里面已經(jīng)有很 多條文落后了，阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以今天修改公司法的目的就是修改其中惡的部分，讓它逐漸變善。很遺憾的是我們國(guó)家現(xiàn)在法律的修改不夠及時(shí)，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面的法律。有些法律在制定的時(shí)候就有不合理的地方，有時(shí)是制定當(dāng)時(shí)是合理的，過(guò)了一定時(shí)間它已經(jīng)變得不合理，這樣的規(guī)則如何能夠及時(shí)的改變？我們必須要承認(rèn)法律現(xiàn)在有的已經(jīng)落后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，落后于改革，有的實(shí)際上已經(jīng)是老百姓不滿意的法律了。

　　第二個(gè)問(wèn)題我想談?wù)劮�律的自上而下和自下而上。中�?guó)的法律進(jìn)程既包含著自上而下推動(dòng)，也包含了自下而上的推動(dòng)。憲法修改，包括市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律的完善，沒(méi)有上層的決策是不可能實(shí)現(xiàn)的，所以誰(shuí)也不能忽略，在中國(guó)要想推動(dòng)法制建設(shè)最后的決策權(quán)還是在高層。中國(guó)的有些法律建設(shè)是由下層推動(dòng)的，比如去年的農(nóng)民土地補(bǔ)償問(wèn)題、城市房屋拆遷問(wèn)題，很多都是法律工作者和媒體不斷地呼吁才得以更好的使法律制度完善。所以法制建設(shè)離不開(kāi)輿論的呼吁，離不開(kāi)每個(gè)具體事件中自下而上的推動(dòng)。

　　第三個(gè)我們也應(yīng)該看到，在中國(guó)的法制建設(shè)過(guò)程中很大的一個(gè)問(wèn)題就是立法和執(zhí)法的鴻溝。立法和執(zhí)法有鴻溝可以想象，有的人問(wèn)我為什么法律規(guī)定得不到貫徹實(shí)施？我說(shuō)如果法律都能夠那么容易地得到實(shí)施，那還要法律工作者干什么？甚至法律也都不必規(guī)定了。我們要承認(rèn)能夠完全做到法律規(guī)定是很難的。法律是要靠人去實(shí)施的，中國(guó)有幾千年的人治傳統(tǒng)，執(zhí)行的人本身的非法治的行為非法治的理念都會(huì)造成法律執(zhí)行中的變形。我們國(guó)家頒布了十年依法行政綱要，這是劃時(shí)代的東西，如果公權(quán)力能夠按照依法行政的十年綱要來(lái)貫徹實(shí)施，應(yīng)該說(shuō)我們國(guó)家政府的權(quán)力會(huì)得到很大的改變。在中國(guó)法制健全的過(guò)程中不僅要解決好政府的職能轉(zhuǎn)變，也需要執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)作用的完善，使法制健完的過(guò)程能夠更好的在法治理念和軌道上來(lái)進(jìn)行。如果不解決好這個(gè)問(wèn)題，中國(guó)的法制仍然會(huì)碰到很多障礙。

　　第四個(gè)問(wèn)題，如果我們回顧從1978年到現(xiàn)在26年的中國(guó)法制建設(shè)，我們也可以看到進(jìn)步是巨大的。回過(guò)頭來(lái)看當(dāng)時(shí)既沒(méi)有什么法律可以遵循，也沒(méi)有這樣一套法治的機(jī)制，更不用說(shuō)在憲法里面提出依法治國(guó)。這26年走的不是一條筆直的道路，我們甚至可以說(shuō)進(jìn)兩步退一步，有時(shí)候進(jìn)三步退一步，個(gè)別時(shí)候進(jìn)一步退兩步。我想這也符合我中國(guó)建設(shè)的過(guò)程。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)不是一帆風(fēng)順，法治進(jìn)程也不是一帆風(fēng)順。就像承認(rèn)法律也有善法和惡法一樣，我們也要承認(rèn)法制建設(shè)的進(jìn)程有時(shí)前進(jìn)有時(shí)后退。但是我們要看看哪些地方進(jìn)步哪些地方退步，在司法獨(dú)立領(lǐng)域或其他領(lǐng)域里面我們是進(jìn)展了還是退步了呢？一、中國(guó)的法制建設(shè)是曲折的，二、中國(guó)的法制建設(shè)往往是有進(jìn)有退。但是從歷史的長(zhǎng)河來(lái)看，這26年的法制建設(shè)雖然經(jīng)歷了風(fēng)風(fēng)雨雨的曲折歷程，但是我們的進(jìn)展還是非常大的。我們也相信未來(lái)的法制建設(shè)的進(jìn)程跟今天不可同日而語(yǔ)，但是前進(jìn)中我們會(huì)有很大的曲折、反復(fù)，包括某些后退。這需要法學(xué)界、企業(yè)界、新聞界和政府來(lái)共同完成我們的使命。謝謝大家！

　　提問(wèn)

　　問(wèn)：任何一個(gè)法律制度都是要占有一定的社會(huì)資源，隨著市場(chǎng)化進(jìn)程和法治化進(jìn)程的加劇，整個(gè)社會(huì)運(yùn)行的效率是不是也會(huì)受到一些影響？邊界分寸或者說(shuō)節(jié)奏應(yīng)該怎樣把握呢？

　　答：第一，法律不是越多越好，越詳細(xì)越好。如果法律復(fù)雜到不是一般人能懂，而只能借助律師才能看得懂、行使自己的權(quán)利，那么社會(huì)成本就相當(dāng)大了。法國(guó)民法典、德國(guó)民法典都是2000多條，我們恐怕要有一個(gè)度。

　　第二，我也始終相信法律不是萬(wàn)能的，如果我們相信法律是萬(wàn)能的，制定的法律就一絲不能動(dòng)。上次溫鐵軍教授就問(wèn)我這個(gè)問(wèn)題，如果制定的法律一點(diǎn)都不能改動(dòng)那怎么改革啊？既然法律不是萬(wàn)能的，那么法律學(xué)家就要和社會(huì)學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家乃至政治學(xué)家聯(lián)手來(lái)解決問(wèn)題。僅僅從法律一個(gè)角度來(lái)觀察社會(huì)現(xiàn)象就容易片面，容易陷入法律萬(wàn)能論。

　　問(wèn)：最近全國(guó)人大的官員說(shuō)公民可以提請(qǐng)違憲審查的，但是怎么操作？據(jù)您所知，國(guó)家是不是正在鋪設(shè)這樣一條道路？另外一個(gè)是關(guān)于開(kāi)車的問(wèn)題，您如何評(píng)價(jià)飽受爭(zhēng)議的新交通法？

　　答：當(dāng)初吳邦國(guó)委員長(zhǎng)召集八個(gè)學(xué)者征求對(duì)于憲法修改意見(jiàn)的時(shí)候，吳敬璉教授跟我一塊參加，吳教授認(rèn)為既然憲法是大家的事情，憲法是不是能有更高的透明度，有更多的公眾來(lái)參與，我十分贊成這個(gè)觀點(diǎn)。憲法是全民的憲法。從我的意見(jiàn)來(lái)說(shuō)，有更多的公眾參與憲法的修改是好事。

　　十年前曾經(jīng)考慮在全國(guó)人大下面專門設(shè)立憲法委員會(huì)來(lái)審查一些違憲問(wèn)題，現(xiàn)在也有人在提。到底是人大常委會(huì)來(lái)行使這項(xiàng)權(quán)力，還是設(shè)專門的憲法委員會(huì)？還是像有些國(guó)家一樣設(shè)立憲法法院？

　　關(guān)于交通安全法，現(xiàn)在很難說(shuō)，輿論很多，總的來(lái)說(shuō)我覺(jué)得還是應(yīng)該符合民法通則的規(guī)定。民法通則規(guī)定說(shuō)，機(jī)動(dòng)車駕駛員承擔(dān)的是一個(gè)高度危險(xiǎn)的責(zé)任，它所造成的損害承擔(dān)加重的責(zé)任，除非損害是受害人故意造成的。什么叫故意，立法也有規(guī)定，有兩層意思就是故意，一是往車上撞，二就是故意違反重大的交通規(guī)則。比如高速公路不讓人過(guò)，他要過(guò)，當(dāng)然這其中還有駕駛員有否過(guò)錯(cuò)，如果駕駛員沒(méi)有盡到應(yīng)有的注意也是要承擔(dān)一定的責(zé)任的。我覺(jué)得當(dāng)初立法的這個(gè)宗旨和規(guī)則還是沒(méi)有錯(cuò)的。

　　問(wèn)：各地政府在制定自己的交通法規(guī)的時(shí)候，為什么在處罰力度上會(huì)有不同？

　　答：打個(gè)比方，吐一口吐痰在北京和在上海罰款是不一樣的，在小城市里面就少一點(diǎn)，到縣城里面也許就不用罰了。我個(gè)人認(rèn)為中國(guó)的立法在有些問(wèn)題上需要統(tǒng)一大的原 則，只要不違反交通安全法的一些總的原則，那么罰款多少也好，罰幾分也好，各地的實(shí)施細(xì)則完全可以不同，我們沒(méi)有必要在這些問(wèn)題上做到全國(guó)的一體化。