饅頭案可能引起的釋法與立法

　　編者按　2005年末，胡戈根據《無極》畫面剪接而成的短片《一個饅頭引發的血案》，風靡整個網絡。

　　而就當胡戈為網友創作一個個開心的短片時，《無極》導演陳凱歌在柏林怒斥胡戈“人不能無恥到這樣的地步�！辈⒈硎疽欢ㄒ�起訴胡戈。

　　陳凱歌的“霸氣”成了萬千網友“聲討”的對象。網上發起萬人大簽名，支持胡戈，甚至有人宣稱要給胡戈募捐籌款打官司。

　　透過胡戈和他的“饅頭血案”，人們再次感受到網絡日益掌握娛樂話語權的力量。洶涌的民意或許代表了某種價值，但是，民意并不能代表法律的判決，畢竟，法律就是法律。

　　楊支柱(中國青年政治學院法律系副教授)

　　我認為《一個饅頭引起的血案》(以下簡稱《饅頭》)并非《無極》的演繹作品。盡管《饅頭》幾乎所有的圖片、音樂都是從別人的作品里剪來的，其中大部分圖片來自《無極》；但《饅頭》不但通過剪輯、粘接產生了與《無極》完全不同的故事情節，而且通過重新配音改變了輯自《無極》的每一個畫面的含義，其獨創性和社會價值都遠在那些普通的所謂原創作品之上，非一般演繹作品可比。

　　“個人學習”的辯解不能成立

　　首先，胡戈根本就不是在“使用”他人作品，而是在截取他人作品作為素材創作自己的新作品。是否合法要看符不符合《著作權法》第二十二條第二項“合理引用”的標準。

　　其次胡戈將自己編制的“饅頭血案”無論是傳到論壇上還是傳給朋友，都可能已越出了“個人”使用的范圍。如果僅僅是根據“個人學習”“理由要求免責，則除非胡戈能證明《饅頭》是被黑客竊取后傳播出去的，否則他本人或者他的朋友就得承擔責任。

　　再次，《著作權法》第二十二條只是規定幾種“使用作品”的行為“可以不經著作權人許可，不向其支付報酬”，卻明確要求使用者應當“不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”；而陳凱歌幾乎可以肯定不是僅僅以“未經允許”或“未支付報酬”為理由起訴胡戈的。

　　需要特別指出的是，上述三條理由只要被法院認定其中一條，“個人學習”條款就不能適用。

　　“非營利”的辯解只能給胡戈套上枷鎖

　　如果《無極》作者真的受到了非法侵害，“非營利”的辯解同樣不能解救胡戈。譬如我比較富有，我把自己喜歡的某書盜印了十萬冊免費發放，是不是侵權了？這明擺著侵犯了作者的版稅收入！著作權的最主要的含義就是復制權，跟營利目的或商業用途沒什么關系。

　　如果認為胡戈制作和傳播《饅頭》是侵權，盡管陳凱歌并不能證明《無極》作者因此而受到了多大損失，“非營利”的辯解也并不能使胡戈只承擔象征性的責任，胡戈仍然可能因此而傾家蕩產。《著作權法》第四十八條規定，“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”。這段話中的最后一句常常被外行所忽略。如果法院判決認定胡戈侵權成立應當停止侵害，數以千計的《饅頭》下載網址胡戈得聯系刪除吧？如果法院判決胡戈“消除影響”，那胡戈這一輩子恐怕都搭進去了。

　　說侵權似是而非

　　為胡戈辯解的理由不成立，并不等于陳凱歌的主張就成立。相反，因為只有陳凱歌或其他《無極》作者關于胡戈侵權的主張成立，胡戈才需要為自己辯解。

　　《饅頭》與《無極》從題目、署名到故事情節都完全不同，是兩個基本不相干的作品，沒有被混淆的任何可能。把《饅頭》說成《無極》的不完整版，恐怕得先修改漢語詞典才能讓人心服。

　　那么《饅頭》是否侵犯了《無極》作者的“改編權”呢？也沒有。“改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利”，這是《著作權法》第十條的一項規定。但是把一部長篇小說壓縮為中篇或短篇小說在著作權法上并不屬于改編，而屬于修改。把文字故事變成連環畫、把小說變成電視劇、電影或話劇等等，才是改編。例如金庸的《天龍八部》原來是小說，后來被改編成了電視劇，電視劇《天龍八部》就是小說《天龍八部》的演繹作品�！娥z頭》的故事情節跟《無極》完全不同，若說《饅頭》是《無極》的演繹作品，那還是要先修改漢語詞典。

　　由于陳凱歌并未主張《無極》的票房收入受到《饅頭》流傳的不利影響，《無極》作者對于《無極》所享有的發表權、署名權、修改權、復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、翻譯權、匯編權就更不可能受到胡戈的侵害了。也許只有著作權法第十條第十七項“應當由著作權人享有的其他權利”可以成為陳凱歌勝訴的救命稻草了，但是作者的名譽權無論如何不應該納入這個“其他權利”中。一旦作品的聲譽可以用作者的名譽權來保護，丑化作品被等同于丑化作者，那么學術批評和藝術批評都將遭受沒頂之災。

　　《饅頭》糾紛是網絡時代獨有的問題

　　有人把《饅頭》界定為對《無極》的另類批評，應受言論自由原則的保護。但是《饅頭》的內容并不限于甚至主要不是對《無極》的批評。另外，把《饅頭》界定為對《無極》的批評實際上回避了真正的法律問題：不以批評為目的能否引用他人影視作品？

　　有人把《饅頭》界定為“搞笑”的“滑稽模仿作品”，只要沒有與原作混淆的危險并且不給原作的作者造成損失就應該得到保護。但是《饅頭》對《無極》的改動遠遠超過了通常的滑稽模仿，《饅頭》里除了滑稽模仿之外還有更多嚴肅的東西。正是因為這個原因，有人才說“嚴肅的胡戈，搞笑的陳凱歌”。譬如網上流傳的《為××服務》和《論×××的倒掉》，就是毛澤東《為人民服務》和魯迅《論雷峰塔的倒掉》的滑稽模仿作品�；�稽模仿作品不但不改變而且最大限度地維護原作品的結構，一篇滑稽模仿作品只有一個被模仿的對象。這些特征都跟《饅頭》不符。

　　《饅頭》是個偷懶的獨立創作。它既非《無極》的演繹作品也非《無極》的滑稽模仿。胡戈本來完全可以不借助《無極》的畫面而根據自己的構思獨自拍攝《饅頭》；只是這樣做太麻煩了，成本太高了。胡戈既創造了一個獨立的藝術作品又最大限度地節省了成本，不過順便諷刺了《無極》幾句而已。而胡戈借助《無極》節省拍攝成本的關鍵，是圖像相對于聲音或文字而言所具有的豐富的想象和解釋余地，這使得胡戈可以通過重新配音改變從《無極》中剪輯的所有畫面的含義。計算機技術的發展為胡戈這種偷懶提供了極大的便利，互聯網的存在使得這種偷懶作品很容易傳播從而引起法律糾紛。因此《饅頭》的制作和傳播引起的糾紛，可以說是網絡時代偷懶的影視作品獨有的問題。

　　我最初也認為《饅頭》與《無極》這樣的關系為制定《著作權法》時立法者所未曾預見，屬于法律漏洞。但查看了《著作權法》后，我發現立法者雖然沒有明確預見到這種漏洞，但是已經預見到漏洞存在的可能并已預留了不確定概念給法官解釋。因此處理《饅頭》案的法官所要做的事情并不是嚴格意義上的漏洞補充。

　　《饅頭》創作方式應當鼓勵

　　輿論幾乎一邊倒地支持胡戈，并不能直接得出法律或法院應該支持胡戈的結論，但是卻也證明了《饅頭》的社會價值和《饅頭》潛在的商業價值。這樣一個有價值的藝術作品是完全獨立拍攝，還是全部或部分、集中或分散地取材于他人已完成的影視作品，成本的差距是巨大的，而藝術效果恐怕是各有所長而相差無幾。在這種場合，“剪刀加糨糊”的創作方式既減少了作者的支出從而起到鼓勵創作的效果，也避免了社會資源的浪費。所以僅僅從社會公共利益的角度看，《饅頭》的創作方式不但不應當禁止，反而應當鼓勵。

　　但是如果“剪刀加糨糊“的創作給被剪輯的作品造成難以承受的損害，則仍然應當禁止。否則面粉沒有了，還蒸個啥饅頭？最好的辦法，當然是由《饅頭》類作者和《無極》類作者簽訂合同，賺了錢兩家按約定比例分，皆大歡喜，對雙方的創作都是個鼓勵。但陳凱歌起訴胡戈的理由表明，有些《無極》類作者是不會允許別人用他們用過的面粉制作饅頭的。在這種情況下法律是否應該允許《饅頭》類作品的創作呢？

　　我認為應該允許，因為《饅頭》與《無極》完全不同的故事情節使得它不可能替代《無極》，不可能搶占《無極》的市場。

　　我不是法官，法官怎么判案實在是很難說。但將《著作權法》第二十二條第二項“合理使用”進行擴張解釋，來保護《饅頭》類藝術作品的創作，我認為是符合《著作權法》立法目的的。

　　立法：胡戈發了財分一杯羹給陳凱歌

　　從立法的角度看，我還是傾向于《饅頭》的銷售利潤應該與《無極》的作者分享。換句話說，我主張用“強制許可”來解決陳凱歌拒絕授權胡戈利用《無極》制作《饅頭》的法律問題。但是《著作權法》并沒有規定強制許可，卻又有“合理引用”制度可供解釋、適用，這種情況下由法官創設著作權的強制許可制度似有越權嫌疑。何況我國專利法規定有強制許可制度，而《著作權法》沒有規定，依“反對解釋方法”，似應解釋為對著作權強制許可的否定。

　　不過著作權市場的狀況似乎和法律界的觀點相反。譬如對已公開發表的作品的轉載，已著作權法第二十二條的規定屬于合理使用，可以不給付報酬，但轉載的稿件和主體都受到了嚴格的限制。而在著作權實務中，轉載大都是給報酬的，轉載的稿件范圍和主體限制也不存在。也就是說，法律上的某些合理使用在實務中已經變成強制許可了。法學界也有人主張對于無授權的演繹作品實施強制許可保護其著作權，類推添附制度給予原作者以一定報酬。

　　顯然，強制許可只能適用于《饅頭》這樣其素材主要取決于一部作品的偷懶影視作品。這樣做實際上是把《饅頭》類作品從“合理引用”中分出來，而準用演繹作品的待遇，以鼓勵純正的原創�？梢赃@樣做的另一理由，是《饅頭》類作品對于被剪輯的某一部作品的依賴程度已經超出了一般的引用，而且其作者具有偷懶目的。本來，出于偷懶目的利用他人作品是很容易被定性為抄襲的；但是《饅頭》所利用的素材并非像抄襲那樣是他人作品中確定的意義單位。《饅頭》只是借尸還魂利用他人作品某些片段的外形賦予其新意義，作者仍然要付出大量的創造性勞動，這種利用本身就沒有達到抄襲的程度。再考慮到《饅頭》所具有的藝術價值和市場價值，對《饅頭》絕對不應該以抄襲論處。

　　也許有人會說，你繞來繞去嘮叨了半天，不還是認為胡戈應該給陳凱歌他們錢嗎？這種話肯定是出自非法律專業人員之口。“賠償損失”跟“支付合理報酬”不但性質不同，而且數量有別。更重要的區別是，“賠償損失”的同時往往意味著還要花大量時間和金錢去“停止侵害”、“排除妨礙”、“消除影響”，而“支付合理報酬”后卻可以不經被利用作品著作權人的允許將《饅頭》用于一切不違反法律的目的，包括商業目的。