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電信增值服務可能面臨不正當競爭、監管限制、運營引發訴訟等三大法律風險的困擾
文/鄒振東
電信增值服務是目前國內的投資熱點，國內外很多投資人在密切關注這方面的投資機會，包括其中的成功故事和失敗案例。 現結合本人作為律師長期在業內從事并購重組、投資
融資的實務經驗和調研成果，對可能的風險點羅列如下，以便引起相關投資人的關注和警惕。
具體地看，本人認為投資人應該關注三類風險：一是市場主體間不正當競爭造成的風險，簡稱不正當競爭風險；二是監管機構的高度管制行為給投資人造成的風險，簡稱監管風險；三是日常運營中可能面臨的風險，簡稱運營風險。下面就三類風險做具體分析。
不正當競爭風險
這種風險來自市場中的其他業內平等的競爭主體。雖然法律上規定各公司是平等參與市場競爭，但是在現實世界中市場“平等”主體之間存在談判地位差別。如果其他市場主體利用這種談判優勢地位在法律準許程度之外去謀求競爭優勢，則將構成不正當競爭。不正當競爭在實踐中表現在技術上的接入限制、定價的等問題上的霸王條款、業務拓展上的地方保護主義、和基礎電信服務商與正在為他提供增值業務的服務提供商的搞直接的業務競爭等。
“霸王條款”是一種典型的限制競爭行為。增值服務提供商要開張業務就要和一個或幾個基礎電信運營商開展合作，在他們的“路”上跑車。基礎電信運營商對增值服務提供商就合作條件和模式問題一般有較高的談判地位。在合作期限問題上，基礎運營商希望短些，要求有續約的審查權，作到有“管理”有控制的續約；而增值服務提供商常常希望合同期限越長越好，要保證投入長期可預測，業務運營平穩。現實情況是基礎電信運營商與增值服務提供商的合作合同一般不超過一年，續約沒有保障，且條款可重談。另外電信運營商還在合作協議中在非競爭業務條款、定價權限、新業務核準、推廣方式(促銷幅度)、分成比例和結算方式等方面提出苛刻條件。增值服務提供商可能選擇的基礎電信運營商就那有限幾家，在不掌握直接接觸終端客戶的最后一公里接入資源，在不掌握有效談判籌碼情況下只能接受那些“霸王條款”。
電信增值服務提供商的移動增值服務收入記錄主要依據他們從移動運營商處獲得或可獲得的服務費份額，根據他們自己的統計記錄，該收入隨服務提供而呈增長。另外電信增值服務提供商沒有很有效途徑去獨立審核所提供的信息，如果基礎電信運營商誤算了服務收入和收入比例，那么將給電信增值服務提供商造成損害。近期發生的網絡業務整頓浪潮中，還發生移動運營商認定電信增值服務提供商向用戶提供內容服務有違法律，拒絕或推遲向其付費。另外如果網絡運營商堅持“排他性條款”，而電信增值服務提供商被認定未遵守這些條款，那么提供移動增值服務的能力就會受到限制。
除了“霸王條款”外，人為因素造成接入不暢或其他技術壁壘也是不正當競爭的表現。在投資方投入的電信增值服務和主干網絡的對接中，主干網或基礎業務運營商只提供接口的一般技術數據，不提供全面數據，可能導致將來增值服務的運行經常有問題(技術壁壘)。技術壁壘可能表現為對競爭對手采取“機房里的小動作”，由于取證困難，這中行為很難制止。
監管風險
政府對電信網絡發展和電信增值服務領域是高度管制，包括在該領域內外資引進、網絡內容限制、電信增值服務業務許可等。這些與互聯網以及電信增值服務有關的法律、法規、規定相對來說都比較新，還在演化進行中，對之解釋和指向都具有不確定性。現行中國法律、法規、政策的解釋和適用給現有和未來投入和參與網絡、電增值服務的外商投資的合法性帶來了很大的不確定性。他們現有的服務或業務可能被認定違反了我國法律、法規，因此而被收取罰款或者被施以其他懲罰措施，甚至被責令停止營業。
不同的主管機關根據2004年3月22日出臺的《電信業務經營許可證管理辦法》等法規規章要求電信增值服務提供商獲得申請許可、執照、審批之后才能開展業務。電信增值服務提供商如果不能獲得和擁有所有必要的執照、許可證、審批，或者政府要求他們采取大量花費時間和金錢的補救措施，他們的業務也可能遭到負面的影響。在過去的幾年里，已有不同的機關發布規定來規范互聯網服務內容。有些法規要求運營商要事先取得許可、執照或者審批。政府有關部門是否會繼續發布新互聯網規范要求公司企業取得許可、執照或者審批才能維持現有業務或者政府是否會企業申請新的服務項目，這很難確定。另一方面，新法規或對現行法規的解釋可能增加公司通過網絡或移動運營商向客戶有效提供服務和產品所需要的成本。此類法規會限制他們拓寬客戶、用戶或在其他地域提供服務的能力。如果電信增值服務提供商不能取得網上出版許可，新聞出版署認為上述定義的行為將違反網絡出版法，可能要求電信增值服務提供商終止經營，并將經營取得的收入沒收，并罰款一到五萬元或者按非法所得的5-10倍罰款。
潤迅就是另一個相關案例。因為內地將“虛擬運營商”業務列為基礎業務，是需要很高級別執照才能經營的；在香港它是作為增值業務開放給所有經營者的。其實，2002年在香港取得“虛擬運營商”牌照的香港潤迅公司幾年前就開始進軍珠三角地區，在深圳成立公司后便取得了廣東移動10萬個138、139號碼的代理權，在7年合同期內為這批客戶提供服務。但在具體實施中，潤迅既遇到內地管制政策的問題(不能獨資經營)，也遇到內地幾大電信運營商之間的排它性競爭問題，造成企業資源沒有最大化利用。現在潤迅考慮更多的是等待CEPA實施后的有關電信服務方面的細則盡早出臺。電信法將解決對電信業務的認定和開放問題，尤其對待“虛擬運營商”等若干管制問題。
運營風險
增值服務提供商在運營中可能面臨很多意想不到的問題，這些問題隨時可能讓他們花費很多時間精力應對，甚至可能導致財務損失。
增值服務提供商在內容管理中要注意不得侵犯他方的知識產權和/或公共利益。增值服務提供商可能會因在其網上發布、找到或與之鏈接的信息、或者提供的信息、因其服務享有的信息而向第三方承擔責任。他們有可能無法有效防止未經授權使用別人知識產權(包括商標權或版權)，這意味者增值服務提供商可能會被拖入訴訟程序，從而影響商業信譽并造成財務損失。作為內容發布者和電信增值服務的提供者，增值服務提供商很可能經常被卷入有關誹謗、疏于職責、侵害版權、專利、商標等侵權訴訟，或者因在其網站上發布、通過其服務傳遞或共享的內容而受到其他方面的權利主張。甚至包括第三方內容而受到指責，如因用戶在網站提供的留言板、網絡社區、投票程序、電子郵件、聊天室發布的內容而受到權利主張。向第三方網站提供超文本鏈接也可能使他們承擔因第三方網站侵犯版權、商標權而引起的法律責任。他方可能向其主張因信賴其發布的錯誤信息而遭受了損失。即便最后法庭認定增值服務提供商無責任，但從事調查和為自己辯護都將是一筆很大的開銷。
我國法律規定禁止在網絡上傳播、張貼某些內容或國家秘密，服務商可能會因為其網站上張貼了此類內容、或者其他通過其服務方式傳播禁止性內容、甚至因其用戶生成此類內容，而承擔責任。服務商應即使采取措施，避免上述情況發生可能被視作即時刪除，但這條規定很不明確。因而，就不能保證免于政府處罰。用戶間的網絡交流可能導致個人沖突或出現不文明的做法，這可能受到媒體關注，損害他們的聲譽，隱私保護不力或錯誤信息也可能損害他們的聲譽。上述情況還可能導致政府介入調查。政府可能會要求他們停止或者限制其服務。這樣的話，他們的業務就受到影響，他們的用戶基礎、收入、利潤都將受到影響。
作者系北京大成律師事務所合伙人，全國律協高技術電子商務委員會研究員
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